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    論公布違法信息——以公安行政管理為例

    來源:UC論文網2018-08-20 08:58

    摘要:

      摘要:公布違法信息是指行政主體將不遵守行政法律的當事人的違法行為通過一定的媒介向社會公開,依靠社會的非難來間接強制當事人履行義務。現代公安行政管理任務多樣性與執法資源有限性的矛盾日益凸顯,信息資源...

      摘要:公布違法信息是指行政主體將不遵守行政法律的當事人的違法行為通過一定的媒介向社會公開,依靠社會的非難來間接強制當事人履行義務。現代公安行政管理任務多樣性與執法資源有限性的矛盾日益凸顯,信息資源優勢確保行政任務履行的實效性,理性看待公布違法信息行為中之權利沖突,這些可為發生在公安行政管理領域的公布違法信息提供正當性理由。但公安行政管理領域內涉及公布違法信息的法律規范較為簡陋,公安部門的相關實踐顯得較為混亂無序,故需將發生在公安行政管理領域的公布違法信息納入實體、程序與救濟等法律規范之內。


      關鍵詞:公布違法信息;公安行政管理;法律控制;


      作者簡介:黃學賢,男,江蘇揚中市人,法學博士,蘇州大學王健法學院博士生導師、教授,蘇州大學法學院副院長、教授、博士生導師,蘇州市人大常委會委員,民盟蘇州市委常委兼法工委主任,民盟蘇州大學委員會主委;作者簡介:汪厚冬,男,江蘇淮安人,蘇州大學王健法學院博士研究生。


      在公法發展史上,如何確保公法義務得到真正落實始終是公法學上的一個重要問題。在傳統上,一直以行政強制為代表的強制理論獨領風騷。但是,隨著行政領域的不斷變遷尤其在公共行政興起的背景之下,行政手段已完全突破傳統的行政行為范疇,傳統手段(如行政處罰)也在實踐中不斷演繹出新的內涵。對此問題也呈現出多角度的回應,創新行政執法手段、確保行政實效性已成為當下全球公法學界關注的焦點之一。“二戰”之后,日本和韓國學者對傳統行政強制理論做了較為徹底的反思與批判,開始跳出傳統的思維禁錮,在傳統的行政強制手段之外,尋找新的確保行政法上義務履行的手段,比如,“供給拒否”、“公表”、和“課征金”等手段。但嚴格來說,這些方法不是直接地強制相對人履行行政義務的手段,而是對相對人的錯誤執行制裁的手段。在機能方面,與傳統的行政處罰相同,均可以間接地強制相對人履行行政法上的義務。為適應實踐的變化,在理論研究上以及在教科書的體例上,便重新整合行政法的體系結構,將傳統的行政強制、行政罰以及上述新的手段統統歸至“確保行政實效性制度”、“確保行政義務履行的制度”等標題與章節之下予以研究(1)。然而,迄今為止,我國絕大部分學者似乎尚未感受到上述理論變遷,也沒有接受上述發生在域外的新理論整合觀念,至少目前還沒有普遍地反映到行政法教科書的結構之中。


      我國正處于社會轉型期,各種紛繁復雜的行政現象應運而生,我國行政機關也毫不懈怠,積極轉變思路,創新管理方式,比如近年來部分行政機關在社會管理中廣泛采取的公布違法信息,即將不遵守行政法律的當事人的違法行為通過一定的媒介向社會公布,依靠社會的非難來間接強制當事人履行義務,其不僅可以達到制裁、教育違法者之目的,且又可廣泛地教育他人,達至“雙贏”效果。對此,作為一名法律人仍需以冷靜、客觀的姿態去應對這一新型執法方式,而不能被行政機關此類創新方式所迷惑。眾所周知,在法學宏偉“大廈”之內,與公布違法信息這一創新執法方式最可能發生沖突之規范應為憲法秩序下的人權規范(包括法人與團體)甚至可能涉及人格尊嚴規范條款。因此,作為法律人對此類新執法方式需保持警惕,應努力讓包括公布違法信息在內的各種新型管理方式不偏離法治軌道。此外,我國公安行政管理部門在現代社會需肩負維護社會治安秩序等傳統行政職能與新時期要求的社會管理等重任,故在日常公安行政管理執法中為了更好實現行政管理目標而常嘗試創新執法去進行社會管理,因此,筆者將以發生在公安行政管理領域內的公布違法信息為例去展現公布違法信息在我國公安行政管理領域之現實圖景,以期推動行政機關在運用公布違法信息等創新執法進行社會管理方面的法治化建設進程。


      一、公布違法信息的正當性考量


      公布違法信息,在美國被稱為“作為制裁的信息披露”(useofinformationasasanction),在韓國則被稱為“公表”制度,在日本一般均稱之為“違法事實公布”,雖然稱謂存在差異,但內容基本一致,行政主體將不遵守行政法律的當事人的違法行為通過一定的媒介向社會公開,依靠社會的非難來間接強制當事人履行義務。但因公布違法信息可能與個人信息保護甚至具有憲法秩序價值的人格尊嚴存在沖突,故在實踐中常遭詬病,因而在此需對公布違法信息的正當性予以評判。筆者認為,公布違法信息在公安行政管理領域日益勃興主要是基于以下三方面的原因:


      (一)行政任務多樣性與執法資源有限性的矛盾日益凸顯


      目前,我國正處于社會轉型的關鍵時期,社會轉型在為經濟發展、民生改善、法治建設與道德重建提供契機的同時,也日益加劇城鄉二元結構、社會階層分化和利益訴求的多元等社會矛盾。面對如此復雜的社會環境,國家負擔的行政任務也經歷著變遷,“現代國家原則上并不存在有一封閉性、窮盡性之國家任務系譜;國家任務之內容與范圍,毋寧具開放性,立法者具有廣泛之國家任務確定形成權限。”[1]除了維護社會穩定、促進經濟良性發展與改善民生之外,行政機關還肩負著強化公共服務、加強市場監管與創新社會管理的任務。為此,確保行政實效性的保障機制便成為現代行政法的一個重要課題。具體而言,在社會主義市場經濟之下,我國的公安行政管理部門肩負維護社會治安秩序與進行社會管理等重要任務,其主要行政管理職責為:負責維護社會治安秩序;維護交通安全和交通秩序;組織、實施消防工作;管理危險物品;對特種行業進行管理;管理戶政、國籍、入境出境事務和外國人在中國境內居留、旅行的有關事務等。面對日益多樣化和復雜化的公安行政管理任務,僅依靠傳統的執法方式(代履行、執行罰與直接強制)難以實現預定的行政目標。此外,眾所周知,公共資源總是稀缺的,尤其在社會轉型之下,公共執法資源短缺尤顯突出。正如皮爾斯(R.Pierce)敏銳地觀察到的那樣,在預見的將來,行政機關履行法定職責所必需的資源將會不斷減少。立法機關幾乎不太可能把行政機關的法定職責減少到這樣的程度,也就是賦予其職責和履行這些職責所需要的資源之間達到大致相當的比例[2]。這就不可避免地出現一種矛盾,就像俗話所言,“既要馬兒跑,又要馬兒不吃草。”除非國家財政等狀況能夠得到不斷改善,對行政機關的資源保障能夠逐漸增加,或從立法上能夠采取相應的對策,如考慮采取較低的成本措施取而代之,否則的話,隨著時間的推移和立法的不斷推進,這樣的矛盾甚至有可能像“剪刀差”那樣越拉越大。因此,新時期,我國的公安行政管理部門將面臨巨大挑戰,創新執法方式以實現行政任務目標已變得日益迫切,而借信息傳播優勢與公共輿論壓力去確保行政任務的實效性理應被行政機關所喜好。因此,公安行政管理部門在日常行政執法與社會管理中積極借公布違法信息去達至公安行政管理目標現已成為公安行政管理的常用方式之一。


      (二)信息資源優勢確保行政任務履行實效性


      現代社會是信息社會,隨著網絡和通訊技術的不斷提高,信息的傳播更加便利和快捷。某種違法信息一旦為行政機關所公布,便會立即引發社會關注,并引發公眾輿論的譴責。對于違法公民而言,公布違法信息會造成其個人名譽的貶損,使其長時間承受某種精神痛苦;對于違法企業而言,公布違法事實則會對其商譽和社會形象造成負面影響,甚至還可能因此而被逐出市場。“恥辱是加給一個人或集團的輕蔑標記。羞愧是被侮辱者的內心狀態。法律和準法律經常試圖把引起羞愧作為制裁。譴責是常見的懲罰。它起作用是因為他給人加上輕蔑標記(影響旁觀者)或同規格羞愧促使悔過。……普通制裁要花錢,貶黜卻爭取公眾輿論,付出很少直接代價就建立起有力的制裁。”[3]公眾的關注、社會的譴責以及示眾的效應,這些獨特的優勢使管理成本得以最大限度降低,這正是行政機關選擇公開曝光手段的原因。一般而言,公布違法信息之所以能夠起到確保行政任務履行的作用,關鍵在于這種公布往往能夠使被公布者產生精神壓力,進而在行政機關采取措施之前就能得到履行。隨著社會文明的進步,大多數公民的社會角色意識都在增強,人們注重自己的社會形象,并十分在意社會對自己的評價。同樣,在現代商業社會,是否具備起碼的社會責任感與良好的社會形象也是一個企業在市場競爭中能否安身立命的軟實力所在。正是個人及企業對社會責難普遍存在的畏懼感,使得違法信息公布具有廣闊的適用空間。具體到公安行政管理領域,公布違法信息之所以受到其青睞,關鍵在于這種公布往往能夠使被公布者產生精神壓力,進而實現行政管理目標。譬如在交通執法方面,近些年來各地交通管理部門在治理醉酒駕駛過程中,借助媒體不定期曝光醉酒駕車者的個人信息,不僅可以使醉駕者受到震撼,致使其以后不敢再犯,同時給其他司機予以警示,在行政實踐中取得較好的效果。在日常治安管理過程中,公安機關及時利用現代媒體優勢及時發布各類手機違法信息與警情提示等,在實現和諧警民關系與打擊違法犯罪等方面均取得了較好的效果。


      (三)理性客觀看待公布違法信息行為中之權利沖突


      正如上述,因公布違法信息與個人信息保護甚至具有憲法秩序價值的人格尊嚴存在沖突,故常招致批評,尤其體現在近年來,警察機關面對日益增多的行政管理任務時,在采取譬如曝光賣淫嫖娼行為、公開醉駕等交通違法行為信息以及其他公布違法信息進行治安管理時,常遭社會詬病。當下,在公安行政管理機關公布違法信息進行社會創新管理與行政執法時,理論界與實務界對公布違法信息所涉權利沖突似乎關注不足,但這并不意味著在公安行政管理領域內發生的公布違法信息與相對人權利間的沖突可忽略不計,在現代市場經濟中,在公安行政管理領域內公布的任何違法信息均可能使相對人的合法權益遭受致命打擊,2009年“南京曝光醉酒駕車”事件引發公眾與媒體的高度關注足以窺見一斑[4]。發生在公安行政管理領域的公布違法信息行為中的權利沖突值得關注,但也不能因此而對發生在公安行政管理領域的公布違法信息行為采取消極抵制態度,積極理性看待應為現代法律人應有的姿態。對此,域外的立法規范與司法判例似乎為我們的困惑指明了方向。譬如在美國,情報自由法規定:公開行政機關執行法律的記錄和信息會不正當地侵犯個人隱私權時應該免除公開。此處的“執行法律”是指保持法律不被破壞的行為,包括對違法行為的調查、追訴和防止的行為在內[5]。但在U.S.Dept.ofJusticev.ReportersCommitteeforFreedomofPress(司法部訴新聞自由記者委員會)一案中,最高法院認為,個人對聯邦調查局持有的刑事犯罪前科記錄中有關個人的信息享有隱私權益,根據信息自由法中免除公開范圍的規定,該記錄信息免除公開,并在判決理由中對這一問題旁征博引:“普通法認為,個人并不因為個人信息成為公共紀錄的一部分而喪失對其享有的隱私權益”;“僅因為信息可以在公共記錄中發現并不意味著該信息在沒有重大公共利益時也應該廣泛地公開。”(1)這些雖然發生在特殊的管理部門,但對于發生在公安行政管理領域的公布違法信息行為仍具有重要的借鑒意義,即存在重大公共利益則是違法行為中的個人隱私不應成為公布違法信息的有力的抗辯理由,對此,我國《政府信息公開條例》第14條后半段對此已作清楚的規定。然而,這也并不意味違法行為中的個人隱私不值得保護。筆者認為,正因違法行為中的個人隱私保護會因重大公共利益而讓步,我們必須對漠視違法行為中的個人隱私保護保持警惕,在“規則之治”之下努力讓比例原則在公布違法信息中平衡個人隱私與重大公共利益間發揮作用。此外,違法信息與商業秘密或個人隱私也可能存在耦合,那么公安行政管理機關需要在法律規范之下,以比例原則為原則,對公布違法信息中的涉及商業秘密或個人隱私作特殊的技術操作———區分處理,即將商業秘密或個人隱私部分采取隱匿或刪除等方式來加以保護。


      二、基于法律關系的檢討


      行政法學是一門以處理行政法律關系為任務的學科。在對公安行政管理領域公布違法信息進行評價之前,需要對這一新型活動中各行為主體之間的法律關系進行分析。當我們將目光聚焦于公安行政管理領域公布違法信息活動時,認真分析其主體結構及作用機理,可以發現其與普通行政活動存在著顯著差異。


      在普通行政活動中,一般只存在兩方主體,并相應地形成一對行政法律關系,如在公安機關的行政處罰中一般僅存在公安機關與被處罰人之間的處罰法律關系,行政強制中公安機關與被強制方之間的強制法律關系等。傳統行政法學理論認為,行政法律關系主要存在于行政機關與行政相對人之間,表現為行政機關權力與行政相對人義務,以及行政相對人權利與行政機關義務的對峙。雖然從終極意義而言,行政機關的權力源于國家的授權,所代表的是公共利益,但是作為公共利益歸屬主體的社會公眾并不直接與行政相對人發生關系,而是隱身于行政機關背后,由行政機關代為處理其與行政相對人之間的事務[6]。然而,我們目光聚焦于公安行政管理領域內公布違法信息時,卻可以輕易發現存在著三方主體,即公安機關(信息發布者)、行政相對人(被公布者)和社會公眾(信息接收者)。在公安行政管理領域公布違法信息的制度機理就在于:公安機關將相對人的特定違法信息向社會公眾公布,希望借由社會公眾的輿論、行為選擇等壓力對相對人施加影響,進而達成特定的行政目標,而不是像行政處罰、行政強制等傳統的行政行為那樣依靠行政機關的強制力直接對相對人產生作用來達成行政目標。由此,在這三方主體中形成了三種法律關系。第一,公安機關與社會公眾之間的關系。如果說在傳統的行政法律關系理論中,公安機關與社會公眾之間還僅僅是一種寬泛的、憲政意義上的代表與被代表關系的話,那么在公布違法信息的場合,作為信息發布者的公安機關和社會公眾之間的關系則顯得具體化,兩者之間表現為一種針對違法信息的“發布———接收”關系。第二,公安機關與行政相對人之間的關系。在傳統行政法律關系中行政機關能夠直接通過行政權力達成行政目標,但在公布違法信息的場合,行政機關能否達成行政目標取決于作為信息接收方的社會公眾是否理解、信賴并進而采取行動。正如美國最高法院史蒂芬·布雷耶(StephenBreyer)大法官所指出的那樣:“只有公眾能夠理解被披露的信息,或可以以信息為依據自由地選擇,或者相信信息與選擇之間具有實質的關聯時,披露才有可能起作用。”[7]第三,是社會公眾與行政相對人的關系。這是公安機關通過公布違法信息行為所期望進行調整的實質性利害關系,它表現為社會公眾在接受并分析公安機關提供的信息的基礎上,作出對被公布者名譽、經濟利益等方面產生實質性影響的行為選擇。公安行政管理機關公布違法信息行為中的法律關系可以通過圖1來表示:


      三、公安行政管理領域公布違法信息:文本與現實


      (一)法律文本規范:簡陋


      目前在我國,公安行政管理領域涉公布違法信息(1)的法律規范較為簡陋(原則性規范較多,具體領域操作性規范殘缺不全),筆者在中華人民共和國公安部公安法規欄目中對所涉法律、法規進行檢索后發現其主要集中于治安行政管理、行政處罰與道路交通管理等行政執法領域。因“行政過程論提倡全面、動態地考察有關行政的法律現象,認為現代行政法學不僅僅只考察行政行為的合法性,而且還應當考察現實的行政過程,分析其中的各種行為的合法性以及各種行為之間的關聯性,并在此基礎上探討作為整體的行政過程本身的合法性”[8],在此筆者利用行政過程論(1)理論對現實公安行政管理領域公布違法信息予以展現:


      1.標準階段


      對于該階段主要涉及行政機關依據抽象的法律做出的進一步的細化與補充,也就是進行行政立法。具體到公安行政管理領域公布違法信息活動而言,主要規范見表1。


      從上表可知,對于發生在公安行政管理領域的公布違法信息的行政立法較為簡陋。而在當下,中國公安行政管理領域十分廣泛,涉及公民生活的方方面面,比如人大立法方面對此有所涉及的法律就有《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》、《食品安全法》、《消防法》與《治安管理處罰法》等法律規范,其規定包括公安機關在內的所有行政機關進行信息公開的原則性、抽象性規定,如《治安管理處罰法》中涉及此領域的法律規范:第5條,治安管理處罰,應當公開、公正,尊重和保障人權,保護公民的人格尊嚴。第94條,公安機關作出治安管理處罰決定前,應當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據,并告知違反治安管理行為人依法享有的權利……公安機關必須充分聽取違反治安管理行為人的意見,對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;違反治安管理行為人提出的事實、理由或者證據成立的,公安機關應當采納。第98條,公安機關作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前,應當告知違反治安管理行為人有權要求舉行聽證;違反治安管理行為人要求聽證的,公安機關應當及時依法舉行聽證。


      2.行為階段


      行為階段是指行政主體依據法律或行政立法的規定而作出具體行政行為或其他形式行為的過程。在本文中,此階段特指公布違法信息,但其常以不同方式呈現出來。筆者以文本規范標準與實質標準相結合,對發生在公安行政管理領域的公布違法信息進行類型化歸類,具體可分為以下四種類型:


      第一,作為獨立行政處罰(聲譽罰)的公布違法信息。這一類公布違法信息所針對的處罰對象主要是被處罰人的名譽、信譽。行政機關通過對在行政過程中收集、整理而獲得的信息加以利用,對行政相對人產生精神上的壓制,使其迫于壓力而不敢再犯。《行政處罰法》第8條行政處罰種類規定中的“警告”就屬于作為聲譽罰的公布違法信息。其他有關公安行政管理領域內的法律、法規中也有不少關于聲譽罰的規定,如《食品安全法》第87條與第88條中的“警告”、《治安管理處罰法》第10條中的“警告”、《道路交通安全法》第88條中的“警告”等。此外,若從作為獨立行政處罰方式之一聲譽罰的實質標準上看,它是指通過對相對人信譽、聲譽的否定性評價來壓制其精神,達到懲戒違法行為、預防違法行為的目的,如在公安行政執法中公布違法者的姓名即可歸于此范圍之內。


      第二,作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息。在公安行政管理領域,公布行政處罰信息是日常管理中較為常見的一種方式,如江蘇省公安局在其網站醒目位置以典型案例方式公布一些江蘇省典型的被處罰結果的具體案情,這不僅是公安部門依法踐行公布職責,而且也是利用網絡媒介督促潛在的違法者自我改正。在日常公安行政管理中公安行政管理機關以公布違法者的具體信息作為處罰結果公布的形式,主要依據現行的《政府信息公布條例》的規定,行政機關的行政活動過程應當透明化,即在行政處罰中,行政機關對處罰事實、處罰依據、處罰結果等都負有公布義務,尤其是處罰結果的公布可以為民眾提供明晰的行為衡量標尺,有效防止公民因對法律的誤解或無知而違法。此外,公安機關在日常的行政執法中對合法信息的公布,其在一定程度上也對那些“違法者”構成潛在的處罰威脅。


      第三,作為行政強制執行手段的公布違法信息。作為行政強制執行手段的公布違法信息,其本身并不對違法當事人直接帶來法律上的不利,但公布將導致其名譽受損或降低社會對其評價,進而可能直接或間接帶來經濟上的不利,從而損害交易關系或個人信譽等。相對人為了避免這種不利后果的發生,被迫履行義務,這在日本被稱為違反事實的公布。雖然我國現行《行政強制法》對于公布違法信息未予以明確規范,但第12條在列舉“加處罰或滯納金”、“劃撥存款、匯款”、“拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物”、“排除妨礙、恢復原狀”及“代履行”等傳統行政強制執行方式之外,還作了“其他強制方式”的兜底規定,學界一般認為此兜底條款可涵攝至公布違法信息這一新型規制手段[9]。


      第四,作為安全防范預警的公布違法信息。1972年,美國著名行政法學者歐內斯特·蓋爾霍恩曾把行政機構的不利信息公布舉措作為信息工具或警告工具,并就其功能、限制與條件等進行了深入研究[10]。我國《政府信息公布條例》第10條中明確將突發公共事件的應急預案、預警信息及應對情況等列為應當重點公布的政府信息。對此,公安部門的執法實踐即為不定期在其官方網站或其他媒體上發布各類型的安全預警信息,如公安部在其官方網站上發布的以出入境管理事務為托辭實施的電信詐騙、如何應對流氓滋擾等極具典型性,但目前此方面的法律規范嚴重不足。


      3.執行階段


      在此階段主要表現為行政強制執行,其目的是為了促使相對人履行義務或達到與履行義務相同的狀態,確保行政法所規定的義務或行政決定的內容得到確實、有效執行,而公安行政管理領域內公布違法信息的目的也正是如此,是公安機關為了確保行政實效性之創新結果。


      4.救濟階段


      救濟階段是指在相對人認為行政主體違法行使職權行為侵害或將要侵害自己的合法權益時向有權行政機關提出申請,有權行政機關通過制止或糾正該違法或不當的行政行為而對相對人的合法權益進行救濟的行為。對于公安行政管理領域的公布違法信息的救濟,目前部分可使用司法救濟,主要作為獨立行政處罰(聲譽罰)的公布違法信息與作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息等,其他兩種方式可否尋求司法救濟,在目前情況下還不明朗。此外,在2013年1月1日施行的《公安機關執法公開規定》中對于此階段僅僅規定了所謂的向上一級公安機關舉報的規定,對于司法救濟以及其他形式的行政救濟,此規定沒有提及。


      (二)現實:混亂無序


      “行政必須汲取所有支配真正生活的力量和法律關系;必須依照行政的本質去形成行政法;它必須是成千上萬的因素、形式和內容的所有國家生活的科學,使行政法從只是行政法律通報中走出來成為科學。”[11]正如上述,筆者對公安行政管理領域內涉公布違法信息的法律規范進行梳理后發現,法律規范過于簡陋。筆者在瀏覽公安行政管理部門的網站后還發現,近年來,公布違法信息已在我國公安行政管理領域得到廣泛運用,如各級公安機關均在其網站、報紙等現代媒體上發布大量行政執法信息,大部分均與運用公布違法信息這一新型執法方式相關。為此,筆者查閱了全國大部分地級市以上的公安行政管理部門網站與在全國富有影響力的紙質媒體以及結合筆者所在地區的公安行政管理領域的實踐后發現,公布違法信息在公安行政管理實踐中的運用呈現出一幅無序的圖景。


      1.法律框架內執行的“萎縮”


      正如前文所述,目前在我國公安行政管理領域涉及公布違法信息的法律規范較為簡陋,多為原則性規定,具體操作性規范嚴重不足。正是這種泛化規范致使公布違法信息這一新型規制方式在公安行政管理實踐中難以落實。如在現代社會中,食品安全、違法廣告與互聯網信息管理中的違法信息內容層出不窮,但在公安行政管理部門的官方網站上僅粗描淡寫地予以簡單公布,部分公安行政管理部門的官方網站甚至對違法信息未及時予以更新,導致公眾對公安行政管理領域的具體信息無從知曉,從而嚴重損害了民眾的利益,這可從一些嚴重影響人民群眾生命財產安全、一些典型影響公眾利益的案件是媒體的積極介入調查而展現于公眾面前而非公安機關積極作為使得民眾健康安全得以保障的現實中窺見,公安行政管理機關因法律規范存在漏洞而在運用公布違法信息這一新型確保行政實效性方式時顯得有些“畏懼退縮”。如2012年央視315晚會曝光了浙江東順消防設備有限公司生產的“金熊牌”ABC干粉滅火器中的滅火主要成分磷酸二氫銨的真實含量僅有20%,在這些問題曝光前,此類滅火器材銷售量卻異常上升,但消防管理機關似乎對此視而不見。更有甚者,部分地方政府特別在意GDP與政績工程,加之“殘缺不全”的法律之抽象規范,公安行政管理部門因此在運用公布違法信息這一創新執法方式上,處于被動局面,尤其對一些敏感事件更是“畏縮不前”。


      2.法律框架外執行的“肆意”


      公安行政管理部門在法律規范空缺領域,公布違法信息的實際狀況更讓人擔憂。在行政處罰的實踐中,通過公布相對人的違法信息,借此運用輿論對其實施精神壓制現已被較為廣泛運用。毋庸置疑,這是現代行政機關為了實現行政目的而采取的一種新型的、確保實效性的手段。然而,因此也帶來了負面效應,即對相對人的隱私權、姓名權以及名譽權等均可能造成無可挽回的損害,這無異于是對違規人員、企業實施的更為嚴厲的“二次處罰”,顯然有違我國現行《行政處罰法》所體現的一事不再罰的精神。如近些年來,全國各地交警在治理醉駕等交通違法行為過程中,廣泛采取公開醉駕、酒駕行為信息的辦法予以整治,曾經引發激烈討論的“南京曝光醉酒駕車”事件即為典型。除此之外,部分地方在治理交通違法行為時,還進一步擴展了曝光措施,如廣州市警方定期在媒體上公布車輛違法記錄等。另外,目前作為安全防范預警的公布違法信息,縱觀現行我國法律規范后可以發現,僅在《政府信息公開條例》第10條中對公布預警信息作了原則性的規范,除此之外均屬規范盲區,這在一定程度上助長了公安行政管理部門在發布預警信息的判斷上存在的恣意行為。


      從上述兩幅無序圖景觀之,公布違法信息這一新型執法方式在確保公安行政管理實效性方面實屬任重而道遠。事實上,公安行政管理部門在運用公布違法信息這一新型方式之時,除了上述無序圖景之外,還存在執法人員裁量不一的現象,如部分公安行政管理機關對于違反社會治安管理法的當事人的違法信息進行區別性發布從而將當事人的不利影響降至最低,而有些公安行政管理機關不問“青紅皂白”地一律予以公布。最典型的是在曝光賣淫嫖娼行為中,深圳福田警方曾將上百名賣淫嫖娼人員游街示眾并公開宣讀包含個人信息的處罰決定。其最直接的后果即是各地公布違法信息行為行使的手段、力度、產生的效果都有很大的不同,從而造成了較大的差別,主要表現為:(1)部分地區公布手段較為單一,即僅局限于政府網站的公布,并未積極與諸如報刊等其他形式的媒體進行有效的銜接,致使公布的大量信息只是形式而已,并未對公眾形成有效的信息接受制度;(2)各公安行政管理部門公布態度不一,有些地區對公布態度敷衍,這集中體現在大量政府網站對違法信息的公布更新周期長,致使所謂的違法信息實則處于停滯狀態;(3)部分公安行政管理部門在采用公布違法信息這一新型執法方式時較為注重對相對人的合法權益的保護,如運用高科技手段對涉及相對人人格尊嚴的內容(如面部)予以遮蔽與在利益衡量基礎之上進行有區別性的公布,同時也存在一些公安行政管理機關不問青紅皂白地一律予以全部公布的問題。


      四、公安行政管理領域公布違法信息的法律控制


      正如上述,公布違法信息作為一種新型確保行政實效性的手段,存在侵害相對人權益的危險,尤其表現在可能不適當地損害民眾的尊嚴,再加之我國現存法律規范對其規制處于初始狀態,使得公布違法信息在公安行政管理領域存在諸如法律規范、程序規范以及救濟制度等的缺失,故在實踐中常遭質疑,甚至危及其實效性。因此,必須努力將公布違法信息納入法律控制,防止其游離于法律之外而成為“新”的侵益手段,同時也可進一步保障公布違法信息在公安行政管理領域發揮應有的實效性。所以,在此筆者從法律規范控制、程序規范以及救濟制度等方面予以闡釋。


      (一)法律規范控制


      依法行政之前提就是應存在法律規范,對于發生在公安行政管理領域的公布違法信息這一新型規制方式也不例外。正如筆者對公安行政管理領域的公布違法信息的現實所描述的那樣,目前存在著法律框架內執行的“萎縮”與法律框架外執行的“肆意”。雖發生如此怪狀的原因可能有多種,但若想從源頭上達至對發生在公安行政管理機關的公布違法信息進行良性規制,首當其沖地就要讓發生在公安行政管理領域的公布違法信息實現法治化。然而,正如上述,筆者對現存公安行政管理領域涉公布違法信息的法律規范予以梳理后發現,當下發生在公安行政管理領域內的公布違法信息,有的具有國家法律層次的明確依據,如公告不合格消防產品等(具體見上述法律規范梳理),有的具有行政法規、規章依據,如公告強制報廢車輛信息行為(具體見上述法律規范梳理)等。那么,公布違法信息是否需要遵守嚴格的法律保留原則而只能由法律來設定呢?在韓國,公布違法信息最初大都是在沒有具體法律規范依據的情況下實施的,直到近年才在消費者保護法、食品安全法、建筑法等法律中予以明確,高額滯納人名單則是依據國稅廳訓令的執行的[12]。在日本,《國土利用計劃法》、《國民生活安定緊急措施法》等法律規定了公布違法信息制度,條例中同樣設置同樣規定的例子也不少[13]。據此可見日韓等國的公布違法信息都沒有遵循嚴格的法律保留制度。那么,在我國是否也意味著公布違法信息無需遵循嚴格的法律保留制度呢?對此,筆者表示贊同,即在公布違法信息等新型確保行政實效性手段上無需遵循嚴格的法律保留制度。其主要理由為:在現代給付行政時代,無法律而無行政的嚴格法律保留現已遭受批評,對該問題現已呈現出不同看法,形成了侵害保留、全部保留、重要事項等不同學說,以“重要事項說”與當代最為合拍,即認為基于法治原則和民主原則,不僅干涉人民自由權利之行政領域應有法律保留的適用,而且“給付行政”原則上也應有法律保留的適用。而公布違法信息等作為新型的確保行政實效性手段之一,一定程度而言,對此若遵循嚴格的法律保留制度,則否定現代行政機關所有裁量行為即追求裁量為零狀態,這在現代社會已成為泡影,裁量執法在當下不僅未因被批評而消逝,反而出現了戴維斯的感嘆,即行政法的精髓為裁量。控制裁量的最佳方式是運用規則治理裁量,對此,我國《行政處罰法》第8條有關“法律、行政法規規定的其他行政處罰”已為作為獨立行政處罰(聲譽罰)的公布違法信息提供足夠的借鑒依據。但對于作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息、作為行政強制執行手段的公布違法信息(1)與作為安全防范的預警信息的公布違法信息等法律規范(包括行政法規)依據則顯得明顯不足。而公布違法信息因其可能侵害相對人的權益的風險尤其是對民眾尊嚴造成損害的危險而飽受爭議,故對于公布違法信息作為行政處罰結果公布形式與作為行政強制執行手段等被運用時,至少應在行政法規層面上對公布標準、程序以及操作技術予以明晰,若時機成熟也可考慮予以嚴格法定化。對此,公安部在2012年10月印發了《公安機關執法公開規定》并將于2013年1月1日起予以實施,其要求對涉及公共利益、公眾普遍關注、需要社會知曉的執法信息,公安機關應當主動向社會公開;對不宜向社會公開,但涉及特定對象權利義務、需要特定對象知悉的,應當告知特定對象,或者為特定對象提供查詢服務等。對于公安部這一積極公開姿態,自然應予以肯定,但其似乎僅解決了公布范圍內容,卻忘卻了信息公布的標準尤其是違法信息的公布標準、程序以及操作技術等對公布違法信息的實效性具有更實質影響之點。


      此外,因效益為法律追求的價值之一,是衡量行為、制度的優劣標準之一,而實際效果則是追求效益的現實狀態及程度。公布違法信息行為是通過社會輿論引起自身譴責及評價減低,“迫使”行政相對人“自覺”履行法律義務。日本行政法理論已經得出結論:“公布的實效取決于被指示者或被勸告者的態度以及一般居民、國民的反應,所以在被指示者或被勸告者不介意這種對自己的譴責或批評的情況下,公布是無力的。”[14]因此,如何將公布違法信息與其他行政執法方式相銜接,相互配套與協調,使其成為有效的行政執法體系組成部分,以最終達到確保行政實效性任務的目標,值得思考。


      (二)程序規范控制


      正如國務院在2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》中對程序正當的要求,行政機關實施行政管理,除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外,應當公開,注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴格遵循法定程序,依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責,與行政管理相對人存在利害關系時,應當回避。公布違法信息雖在公安行政管理領域作為一種創新執法方式而被廣泛運用,但公安行政機關在運用該方式時仍需遵守一定的要求。就現代行政程序法治而言,聽取意見與說明理由以及時限等是控制公布違法信息最為重要的制度。首先,無論是作為獨立行政處罰(聲譽罰)的公布違法信息、作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息與作為行政強制執行手段的公布違法信息還是作為安全防范的預警信息的公布違法信息,該違法信息一旦被公布,所造成的損害勢必難以彌補。因此,在公布違法信息之時賦予相對人必要的正當程序性權利實屬必要,尤其是聽取意見與說明理由甚至聽證的權利。其主要價值在于:一方面,行政機關借此可以審視自己公布違法信息的合法、合理性,從而阻卻恣意違法;另一方面,對于保障民眾合法權益以及達至公布違法信息實效性有積極作用。在實踐中,若在公布違法信息之時,各地公安機關給予交通違法者或治安違法者聽取意見與說明理由的機會,則可完全避免發生部分當事人的合法權益受損甚至遭到社會排斥情況的出現。其次,因公布違法信息是借公共輿論達至管理目的,故其時效性極強,因此,在公布違法信息的程序規范中,對時限的合理設計不可缺少。具體而言,該處的時限可分為三種:第一種是指公安行政管理部門作出充分考量的延遲時間限制;第二種是防止公安行政管理部門拖延行使造成所謂的二次損害的催促時間限制;第三種是對公安行政管理部門更新違法信息時間的限制。第一種情形在作為安全防范的預警信息的公布違法信息中最為適用。對此,法律應規定行政機關從收到有關違法事實情況開始,至少經歷一段必要的復核時間才可以作出公布決定,在復核的過程中,應繼續進行信息的收集與分析。該段時間可以根據不同領域事件的輕重緩急而作靈活規范。對此,公安部在其《公安機關執法公開規定》中,對于作為安全防范的預警信息的發布采寬泛地賦予各級公安機關自行裁量即“可以定期發布”,但筆者期待未來各級公安機關應在公安部的指導下制定具有較強操作性的定期發布機制。對于第二種時限限制,在作為行政處罰結果公開形式的公布違法信息中最為重要。法律可以規定在行政處罰結束之后,公安行政管理部門在一定時間沒有決定公開的,時間經過之后,即不得再予以公開,其主要目的在于保持法律的安定性,避免被處罰人始終生活在被公布的陰影中。對此,公安部在其《公安機關執法公開規定》中分別規定,公安機關向社會公開執法信息,應當自該信息形成或者變更之日起20個工作日之內進行;向特定對象提供執法信息查詢服務,應當自該信息形成或者變更之日起5個工作日內進行(法律、法規、規章和其他規范性文件對公開期限另有規定的,從其規定)。第三種時限限制,在作為獨立行政處罰(聲譽罰)的公布違法信息與作為行政強制執行手段的公布違法信息中最為重要。因行政處罰與行政強制執行作為傳統意義的行政行為,其強制色彩較為濃重,對相對人的權益侵害力度大,故應予以時間限制以免對相對人造成永久傷害,如目前地方各級公安行政部門網站更新力度不足甚至有些網站已很久未及時更新,這在一定程度上延續了對相對人傷害。具體而言,建議作為獨立行政處罰(聲譽罰)的公布違法信息可設定為一年較妥,而對于作為行政強制執行手段的公布違法信息,在行政強制執行完畢之后應立即予以更新。


      3.救濟制度控制


      公布違法信息作為一種新型的確保行政實效性方式,具有雙刃性,一旦控制不好,即可為公安行政機關侵害相對人合法權益打開方便之門,因此,公布違法信息的救濟制度值得關注。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規定:“公民、法人或其他組織對具有國家行政和職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起行政訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”據此,在目前的公布違法信息的四種類型中,將作為獨立行政處罰(聲譽罰)的公布違法信息與作為行政強制執行手段的公布違法信息等納入行政訴訟受案范圍自應無異議。主要理由在于,行政處罰與行政強制作為具體行政行為,現在理論界對此基本無異議,且《行政訴訟法》第11條對此也作了列舉。而對于作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息與作為安全防范的預警信息發布等可否具有可訴性值得懷疑。主要因在現代風險社會,上述兩類型尤其是作為安全防范的預警信息的發布,具有滿足公眾安全需要與知情權的重要功能,對安全的需要植根于人類的心理深處,在社會心理學家亞拉伯罕·馬斯洛關于人的需要層次理論中,安全需要的基礎地位僅次于生理需要。而在風險社會中,安全需要更是刻不容緩。貝克對此形象而又毫不夸張地說道:“階級社會驅動力可以概括為這樣一句話:我餓!另一方面,風險社會的驅動力則可以表達為:我害怕!”[15]“‘我害怕’成為了一種焦慮而團結的社會力量,呼喚著政府控制風險、提供安全。由此,控制風險就成為法律特別是行政法不可推卸的使命,成為現代政府的基本目標。”[15]在行政法的風險規制工具中,風險的“知識依賴性”使得政府應積極主動發布違法信息,提供風險信息成為“一個有益的并且成本效率高的策略”[16]。這在給付行政下,包括公安行政管理機關在內的所有行政機關均必須以依法滿足公眾的知情權為首要價值目標,這可從20世紀60年代以來世界法治發達各國紛紛頒布一系列以信息公開為主題的法律規范中可窺見一斑。但筆者認為,即便如此,作為行政處罰結果公布形式的公布違法信息與作為安全防范的預警信息的公布等依然會對相關相對人的合法權益造成損害,故在這兩類型中,若相對人對公安行政管理機關的公布“違法信息”存有異議,應依法保障其訴權甚至國家賠償的請求權,對此,任何單位、個人均不得予以剝奪。然而,《公安機關執法公開規定》卻僅規定:公民、法人或者其他組織認為公安機關未按照本規定履行執法公開義務的,可以向該公安機關提出公開申請;經申請,該公安機關仍拒絕履行執法公開義務的,可以向上一級公安機關舉報。收到舉報的公安機關應當予以調查處理,并自收到舉報之日起60日內向舉報人告知結果(第32條)。違反本規定,存在未按照本規定履行執法公開義務的、公開的信息錯誤、不準確或者弄虛作假的、公開不應當公開的信息等情形的,由上一級公安機關責令改正;情節嚴重的,對公安機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照有關規定予以處理(第33條)。基于此,筆者認為《公安機關執法公開規定》在監督公安行政管理機關依法履行執法信息公開與保障當事人的知情權上存在重大缺陷,即當公民、法人或者其他組織的知情權受到侵害之時,僅享有在公安行政管理機關內部尋求救濟,而對其訴權與請求國家賠償等權利予以漠視實屬不妥,而后者在信息經濟時代更為重要。


      此外,現代信息社會,一旦“違法信息”被公布,對相對人所造成的損失往往難以通過事后救濟予以彌補,因而為了更佳保障行政相對人的合法權益免遭侵害,可以探索建立預防性訴訟機制[17],建立一種有限的旨在“防患于未然”的預防性訴訟機制,從而在公眾的知情權與當事人合法權益間取得合理平衡。


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