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    论公布违法信息——以公安行政管理为例

    来源:UC论文网2018-08-20 08:58

    摘要:

      摘要:公布违法信息是指行政主体将不遵守行政法律的当事人的违法行为通过一定的媒介向社会公开,依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务。现代公安行政管理任务多样?#26434;?#25191;法资源有限性的矛盾日益凸显,信息资源...

      摘要:公布违法信息是指行政主体将不遵守行政法律的当事人的违法行为通过一定的媒介向社会公开,依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务。现代公安行政管理任务多样?#26434;?#25191;法资源有限性的矛盾日益凸显,信息资源优势确保行政任务履行的实效性,理性看待公布违法信息行为中之权利冲突,这些可为发生在公安行政管理领域的公布违法信息提供正当性理由。但公安行政管理领域内涉及公布违法信息的法律规范较为简陋,公安部门的相关?#23548;?#26174;?#23186;?#20026;混乱无序,故需将发生在公安行政管理领域的公布违法信息纳入实体、程序与救济等法律规范之内。


      关键词:公布违法信息;公安行政管理;法律控制;


      作者简介:黄学贤,男,江苏扬中市人,法学博士,苏州大学王健法学院博士生导师、教授,苏州大学法学院副院长、教授、博士生导师,苏州市人大常委会委?#20445;?#27665;盟苏州市委常委兼法工委主任,民盟苏州大学委员会主委;作者简介:汪厚冬,男,江苏淮安人,苏州大学王健法学院博士研究生。


      在公法发?#25925;?#19978;,如何确保公法义务得到真正落实始终是公法学上的一个重要问题。在传统上,一直以行政强制为代表的强制理论独领风骚。但是,随着行政领域的不断变迁尤其在公共行政兴起的背景之下,行政手段已完全突破传统的行政行为范畴,传统手段(如行政处罚)也在?#23548;?#20013;不断演绎出新的内涵。?#28304;?#38382;题也呈现出多角度的回应,创新行政执法手段、确保行政实效性已成为当下全球公法学界关注的焦点之一。“二?#20581;?#20043;后,日本和韩国学者?#28304;?#32479;行政强制理论做了较为彻底的?#27492;?#19982;批判,开始跳出传统的思维禁锢,在传统的行政强制手段之外,寻找新的确保行政法上义务履行的手?#21361;?#27604;如,“供给拒否”、“公表”、和“课征金”等手段。但严格来说,这些方法不是直接地强制相对人履行行政义务的手?#21361;?#32780;是对相对人的错误执行制裁的手段。在机能方面,与传统的行政处罚相同,均可以间接地强制相对人履行行政法上的义务。为适应?#23548;?#30340;变化,在理论研?#21487;?#20197;及在教科书的体例上,便重新整合行政法的体?#21040;?#26500;,将传统的行政强制、行政罚以及上述新的手段统统归至“确保行政实效性制度”、“确保行政义务履行的制度”等标题与章节之下予以研究(1)。然而,迄今为止,我国绝大部分学者似乎尚未感受到上述理论变迁,也没有接受上述发生在域外的新理论整合观念,至少目前还没有普遍地反映到行政法教科书的结构之中。


      我国正处于社会转型期,各种纷繁复杂的行政现象应运而生,我国行政机关也毫不懈怠,积极转变思?#32602;?#21019;新管理方式,比如近年来部分行政机关在社会管理中广泛采取的公布违法信息,即将不遵守行政法律的当事人的违法行为通过一定的媒介向社会公布,依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务,其不仅可以达到制裁、教育违法者之目的,且又可广泛地教育他人,达至“双赢”效果。?#28304;耍?#20316;为一名法律人仍需以冷静、?#20984;?#30340;姿态去应对这一新型执法方式,而不能被行政机关此类创新方式所迷惑。众所周知,在法学宏伟“大厦”之内,与公布违法信息这一创新执法方式最可能发生冲突之规范应为宪法秩序下的人权规范(包括法人与团体)甚至可能涉及人格尊严规范条款。因此,作为法律人?#28304;?#31867;新执法方式需保?#24535;?#24789;,应努力让包括公布违法信息在内的各?#20013;?#22411;管理方式不偏离法治轨道。此外,我国公安行政管理部门在现代社会需肩?#20309;?#25252;社会治安秩序等传统行政职能与新时期要求的社会管理等重任,故在日常公安行政管理执法中为了更好实现行政管理目标而常尝?#28304;?#26032;执法去进行社会管理,因此,笔者将以发生在公安行政管理领域内的公布违法信息为例去展现公布违法信息在我国公安行政管理领域之现实图景,以期推动行政机关在运用公布违法信息等创新执法进行社会管理方面的法治化建设进程。


      一、公布违法信息的正当性考量


      公布违法信息,在美国被称为“作为制裁的信息披露”(useofinformationasasanction),在韩国则被称为“公表”制度,在日本一般均称之为“违法事实公布?#20445;?#34429;然称谓存在差异,但内容基本一致,行政主体将不遵守行政法律的当事人的违法行为通过一定的媒介向社会公开,依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务。但因公布违法信息可能与个人信息保护甚至具有宪法秩序价值的人格尊严存在冲突,故在?#23548;?#20013;常遭诟病,因而在此需对公布违法信息的正当?#26434;?#20197;评判。笔者认为,公布违法信息在公安行政管理领域日益勃兴主要是基于以下三方面的原因:


      (一)行政任务多样?#26434;?#25191;法资源有限性的矛盾日益凸显


      目前,我国正处于社会转型的关键时期,社会转型在为经济发展、民生?#32435;啤?#27861;治建设与道德重建提供契机的同?#20445;?#20063;日益加剧城乡二元结构、社会阶层分化和利益诉求的多元等社会矛盾。面对如此复杂的社会环?#24120;?#22269;家负担的行政任务也经历着变迁,“现代国?#20197;?#21017;上并不存在有一封闭性、穷尽性之国家任务系谱;国家任务之内容与范围,毋宁具开放性,立法者具有广泛之国家任务确定形成权限。”[1]除了维护社会稳定、促进经济良性发展与?#32435;?#27665;生之外,行政机关还肩负着强化公共服务、加强市场监管与创?#24459;?#20250;管理的任务。为此,确保行政实效性的保障机制便成为现代行政法的一个重要课题。具体而言,在社会主义市场经济之下,我国的公安行政管理部门肩?#20309;?#25252;社会治安秩序与进行社会管理等重要任务,其主要行政管理职责为:负责维护社会治安秩序;维护交通安全和交通秩序;组织、实施消防工作;管理危险物?#32602;?#23545;特种行业进行管理;管理户政、国籍、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务等。面对日益多样化和复杂化的公安行政管理任务,仅依靠传统的执法方式(代履行、执行罚与直接强制)难以实现预定的行政目标。此外,众所周知,公共资源总是稀缺的,尤其在社会转型之下,公共执法资源短缺尤显突出。正如皮尔斯(R.Pierce)敏锐地观察到的那样,在预见的将来,行政机关履行法定职责所必需的资源将会不断减少。立法机关几乎不太可能把行政机关的法定职责减少到这样的程度,也就是赋予其职责和履行这些职责所需要的资源之间达到大致相当的比例[2]。这就不可避免地出现一种矛盾,就像俗话所言,“既要马儿跑,又要马儿不吃草。?#32972;?#38750;国家财政等状况能够得到不断?#32435;疲?#23545;行政机关的资源保障能够逐渐增加,或从立法上能够采取相应的对策,如考虑采取较低的成本措施取而代之,否则的话,随着时间的推移和立法的不?#36132;?#36827;,这样的矛盾甚至有可能像“剪刀差”那样越拉越大。因此,新时期,我国的公安行政管理部门将面临巨大挑战,创新执法方式以实现行政任务目标已变得日益迫切,而借信息传播优势与公共舆论压力去确保行政任务的实效性理应被行政机关所喜好。因此,公安行政管理部门在日常行政执法与社会管理中积极借公布违法信息去达至公安行政管理目标现已成为公安行政管理的常用方式之一。


      (二)信息资源优势确保行政任务履行实效性


      现代社会是信息社会,随着网络和通讯?#38469;?#30340;不断提高,信息的传播更加便利和快捷。某种违法信息一旦为行政机关所公布,便会立即引发社会关注,并引发公众舆论的谴责。?#26434;?#36829;法公民而言,公布违法信息会造成其个人名誉的贬损,使其长时间承受?#25345;志?#31070;痛苦;?#26434;?#36829;法企业而言,公布违法事实则会对其商誉和社会形象造成负面影响,甚至还可能因此而被逐出市场。“耻辱是加给一个人或集团的轻蔑标记。羞愧是被侮辱者的内心状态。法律和准法律经常试图把引起羞愧作为制裁。谴责是常见的?#22836;!?#23427;起作用是因为他给人?#30001;?#36731;蔑标记(影响旁观者)或同规格羞愧促?#22815;?#36807;。……普通制裁要花钱,贬黜却争取公众舆论,付出很少直接代价就建立起有力的制裁。”[3]公众的关注、社会的谴责以及示众的效应,这些独特的优势使管理成本得以最大限度降低,这正是行政机关选择公开曝光手段的原因。一般而言,公布违法信息之所以能?#40644;?#21040;确保行政任务履行的作用,关键在于这种公布往往能够使被公布者产生精神压力,进而在行政机关采取措施之前就能得到履行。随着社会文明的进步,大多数公民的社会角色意识都在增强,人们注重自己的社会形象,并十分在意社会对自己的评价。同样,在现代商业社会,是否具备起码的社会责任感与良好的社会形象也是一个企业在市场竞争中能否安身立命的软实力所在。正是个人及企业对社会责难普遍存在的畏惧感,使得违法信息公布具有广阔的适用空间。具体到公安行政管理领域,公布违法信息之所以受到其青睐,关键在于这种公布往往能够使被公布者产生精神压力,进而实现行政管理目标。譬如在交通执法方面,近些年来各地交通管理部门在治理醉酒驾驶过程中,借助媒体不定期曝光醉酒驾车者的个人信息,不仅可以使醉驾者受到震?#24120;?#33268;使其以后不?#20197;?#29359;,同时给其他司机予以警示,在行政?#23548;?#20013;取?#23186;?#22909;的效果。在日常治安管理过程中,公安机关及时利用现代媒体优势及时发布各类手机违法信息与警情提示等,在实现和谐警民关系与打击违法犯罪等方面均取得了较好的效果。


      (三)理性?#20984;?#30475;待公布违法信息行为中之权利冲突


      正如上述,因公布违法信息与个人信息保护甚至具有宪法秩序价值的人格尊严存在冲突,?#39135;?#25307;致批评,尤其体现在近年来,警察机关面对日益增多的行政管理任务?#20445;?#22312;采取譬如曝光卖淫嫖娼行为、公开醉驾等交通违法行为信息以及其他公布违法信息进行治安管理?#20445;?#24120;遭社会诟病。当下,在公安行政管理机关公布违法信息进行社会创新管理与行政执法?#20445;?#29702;论界与实务界对公布违法信息所涉权利冲突似乎关注不足,但这并不意味着在公安行政管理领域内发生的公布违法信息与相对人权利间的冲突可忽略不计,在现代市场经济中,在公安行政管理领域内公布的任何违法信息均可能使相对人的合法权益遭受致命打击,2009年“南京曝光醉酒驾?#24608;?#20107;件引发公众与媒体的高度关注足以窥见一斑[4]。发生在公安行政管理领域的公布违法信息行为中的权利冲突值得关注,但也不能因此而对发生在公安行政管理领域的公布违法信息行为采取消极抵制态度,积极理性看待应为现代法律人应有的姿态。?#28304;耍?#22495;外的立法规范与司法判例似乎为我们的困惑指明了方向。譬如在美国,情报?#26434;?#27861;规定:公开行政机关执行法律的记录和信息会不正当地侵犯个人隐私权时应该免除公开。此处的“执行法律”是指保持法律不?#40644;?#22351;的行为,包括对违法行为的调查、追诉?#22836;?#27490;的行为在内[5]。但在U.S.Dept.ofJusticev.ReportersCommitteeforFreedomofPress(司法部诉新闻?#26434;?#35760;者委员会)一案中,最高法院认为,个人对联邦调查局持有的刑事犯罪前科记录中有关个人的信息享有隐私权益,根据信息?#26434;?#27861;中免除公开范围的规定,该记录信息免除公开,并在判决理由中对这一问题旁征博引:“普通法认为,个人并不因为个人信息成为公?#24067;?#24405;的一部分而丧失对其享有的隐私权益?#20445;弧?#20165;因为信息可以在公?#24067;?#24405;中发现并不意味着该信息在没有重大公共利益时也应该广泛地公开。”(1)这些虽然发生在特殊的管理部门,但?#26434;?#21457;生在公安行政管理领域的公布违法信息行为仍具有重要的借鉴意义,?#21019;?#22312;重大公共利益则是违法行为中的个人隐私不应成为公布违法信息的有力的抗辩理由,?#28304;耍?#25105;国《政府信息公开条例》第14条后半段?#28304;?#24050;作清楚的规定。然而,这也并不意味违法行为中的个人隐私不值得保护。笔者认为,正因违法行为中的个人隐私保护会因重大公共利益而让步,我们必须对漠视违法行为中的个人隐私保护保?#24535;?#24789;,在“规则之治”之下努力让比例原则在公布违法信息中平衡个人隐?#25509;?#37325;大公共利益间发?#24188;?#29992;。此外,违法信息与商业秘密或个人隐私?#37096;?#33021;存在耦合,那么公安行政管理机关需要在法律规范之下,以比例原则为原则,对公布违法信息中的涉及商业秘密或个人隐私作特殊的?#38469;?#25805;作———区?#25191;?#29702;,即将商业秘密或个人隐私部分采取隐匿或?#22659;?#31561;方式来加以保护。


      二、基于法律关系的检讨


      行政法学是一门以处理行政法律关系为任务的学科。在对公安行政管理领域公布违法信息进行评价之前,需要对这一新?#31361;?#21160;中各行为主体之间的法律关?#21040;?#34892;?#27835;觥?#24403;我们将目光聚焦于公安行政管理领域公布违法信息活动?#20445;?#35748;真?#27835;?#20854;主体结构及作用机理,可以发?#21046;?#19982;普通行政活动存在着显著差异。


      在普通行政活动中,一般?#28142;?#22312;两方主体,并相应地形成一对行政法律关系,如在公安机关的行政处罚中一般仅存在公安机关与?#28142;?#32602;人之间的处罚法律关系,行政强制中公安机关与被强制方之间的强制法律关系等。传统行政法学理论认为,行政法律关系主要存在于行政机关与行政相对人之间,表现为行政机关权力与行政相对人义务,以及行政相对人权利与行政机关义务的对峙。虽?#28142;?#32456;极意义而言,行政机关的权力源于国家的授权,所代表的是公共利益,但是作为公共利益归属主体的社会公众并不直接与行政相对人发生关系,而是隐身于行政机关背后,由行政机关代为处理其与行政相对人之间的事务[6]。然而,我们目光聚焦于公安行政管理领域内公布违法信息?#20445;?#21364;可以轻易发现存在着三方主体,即公安机关(信息发布者)、行政相对人(被公布者)和社会公众(信息接收者)。在公安行政管理领域公布违法信息的制度机理就在于:公安机关将相对人的特定违法信息向社会公众公布,希望借由社会公众的舆论、行为选择等压力对相对人施加影响,进而达?#21830;?#23450;的行政目标,而不是像行政处罚、行政强制等传统的行政行为那样依靠行政机关的强制力直接对相对人产生作用来达成行政目标。由此,在这三方主体?#34892;?#25104;了三种法律关系。第一,公安机关与社会公众之间的关系。如果说在传统的行政法律关系理论中,公安机关与社会公众之间还仅仅是一种宽泛的、宪政意义上的代表与被代表关系的话,那么在公布违法信息的场合,作为信息发布者的公安机关和社会公众之间的关系则显得具体化,两者之间表现为一?#32456;?#23545;违法信息的“发布———接收”关系。第二,公安机关与行政相对人之间的关系。在传统行政法律关系?#34892;?#25919;机关能够直接通过行政权力达成行政目标,但在公布违法信息的场合,行政机关能否达成行政目标取决于作为信息接收方的社会公众是否理解、信赖并进而采取行动。正如美国最高法院史蒂芬·布雷耶(StephenBreyer)大法官所指出的那样:“只有公众能够理解被披露的信息,或可以以信息为依据?#26434;?#22320;选择,或者相信信息与选择之间具有实质的关联?#20445;?#25259;露才有可能起作用。”[7]第三,是社会公众与行政相对人的关系。这是公安机关通过公布违法信息行为所期望进行调整的实质性利害关系,它表现为社会公众在接受并?#27835;?#20844;安机关提供的信息的基础上,作出?#21592;?#20844;布者名誉、经济利益等方面产生实质?#26434;?#21709;的行为选择。公安行政管理机关公布违法信息行为中的法律关系可以通过图1来表示:


      三、公安行政管理领域公布违法信息:文本与现实


      (一)法律文本规范:简陋


      目前在我国,公安行政管理领域涉公布违法信息(1)的法律规范较为简陋(原则性规范较多,具体领域操作性规范残缺不全),笔者在中华人民共?#20984;?#20844;安部公安法规栏目中对所涉法律、法规进行检索后发?#21046;?#20027;要集中于治安行政管理、行政处罚与道?#26041;?#36890;管理等行政执法领域。因“行政过程论提倡全面、动态地考察有关行政的法律现象,认为现代行政法学不仅仅只考察行政行为的合法性,而?#19968;?#24212;当考察现实的行政过程,?#27835;?#20854;中的各种行为的合法性以及各种行为之间的关联性,并在此基础上?#25945;?#20316;为整体的行政过程本身的合法性”[8],在此笔者利用行政过程论(1)理论对现实公安行政管理领域公布违法信息予以展现:


      1.标准阶段


      ?#26434;诟媒?#27573;主要涉及行政机关依据抽象的法律做出的进一步的细化与补充,也就是进行行政立法。具体到公安行政管理领域公布违法信息活动而言,主要规范见表1。


      ?#30001;?#34920;可知,?#26434;?#21457;生在公安行政管理领域的公布违法信息的行政立法较为简陋。而在当下,中国公安行政管理领域十分广泛,涉及公民生活的方方面面,比如人大立法方面?#28304;?#26377;所涉及的法律就有《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《食品安全法》、?#26029;?#38450;法》与《治安管理处罚法》等法律规范,其规定包括公安机关在内的所?#34892;?#25919;机关进行信息公开的原则性、抽象性规定,如《治安管理处罚法》中涉及此领域的法律规范:第5条,治安管理处罚,应当公开、公正,尊重和保障人权,保护公民的人格尊严。第94条,公安机关作出治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据,并告知违反治安管理行为人依法享有的权利……公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见,对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的,公安机关应当采纳。第98条,公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。


      2.行为阶段


      行为阶段是指行政主体依据法律或行政立法的规定而作出具体行政行为或其他形式行为的过程。在本文中,此阶段特指公布违法信息,但其常以不同方式呈现出来。笔者以文本规范标准与实质标准相结合,对发生在公安行政管理领域的公布违法信息进行类型化归类,具体可分为以下四种类型:


      第一,作为独立行政处罚(声誉罚)的公布违法信息。这一类公布违法信息所针对的处罚对象主要是?#28142;?#32602;人的名誉、信誉。行政机关通过对在行政过程中收集、整理而获得的信息加以利用,对行政相对人产生精神上的压制,使其迫于压力而不?#20197;?#29359;。《行政处罚法》第8条行政处罚种类规定中的“警告?#26412;?#23646;于作为声誉罚的公布违法信息。其他有关公安行政管理领域内的法律、法规中也有不少关于声誉罚的规定,如《食品安全法》第87条与第88条中的“警告”、《治安管理处罚法》第10条中的“警告”、《道?#26041;?#36890;安全法》第88条中的“警告”等。此外,若?#24188;?#20026;独立行政处罚方式之一声誉罚的实质标准上看,它是指通过对相对人信誉、声誉的否定性评价来压制其精神,达到惩戒违法行为、预防违法行为的目的,如在公安行政执法中公布违法者的姓名即可归于此范围之内。


      第二,作为行政处罚结果公布形式的公布违法信息。在公安行政管理领域,公布行政处罚信息是日常管理中较为常见的一种方式,如江苏省公安局在其网站醒目位置以典型案例方式公布一些江苏省典型的?#28142;?#32602;结果的具体案情,这不仅是公安部门依法践行公布职责,而且也是利用网络媒介督促潜在的违法者自我改正。在日常公安行政管理中公安行政管理机关以公布违法者的具体信息作为处罚结果公布的形式,主要依据现行的《政府信息公布条例》的规定,行政机关的行政活动过程应当透明化,即在行政处罚中,行政机关?#28304;?#32602;事实、处罚依据、处罚结果等都负有公布义务,尤其是处罚结果的公布可以为民众提供明晰的行为衡量标尺,?#34892;?#38450;止公民因对法律的误解或无知而违法。此外,公安机关在日常的行政执法中?#38498;?#27861;信息的公布,其在一定程度上也对那些“违法者”构成潜在的处罚威?#30149;?/p>


      第三,作为行政强制执行手段的公布违法信息。作为行政强制执行手段的公布违法信息,其本身并不对违法当事人直接带来法律上的不利,但公布将导致其名誉受损或降低社会对其评价,进而可能直接或间接带来经济上的不利,从而损害交易关系或个人信誉等。相对人为了避免这种不利后果的发生,?#40644;?#23653;行义务,这在日本被称为违反事实的公布。虽然我国现行《行政强制法?#33539;杂?#20844;布违法信息未予以明确规范,但第12条在列举“加处罚或滞纳金”、“划拨存款、汇款”、“拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物”、“排除妨碍、?#25351;?#21407;?#30784;?#21450;“代履行”等传统行政强制执行方式之外,还作了“其他强制方式”的兜底规定,学界一般认为此兜底条款可涵摄至公布违法信息这一新?#20984;?#21046;手段[9]。


      第四,作为安全防范预警的公布违法信息。1972年,美国著名行政法学者欧内斯特·盖尔霍恩曾把行政机构的不利信息公布举措作为信息工具或警告工具,并就其功能、限制与条件等进行了深入研究[10]。我国《政府信息公布条例》第10条中明确将突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况等列为应当重点公布的政府信息。?#28304;耍?#20844;安部门的执法?#23548;?#21363;为不定期在其官方网站或其他媒体上发布各类型的安全预警信息,如公安部在其官方网站上发布的以出入境管理事务为托辞实施的电信诈骗、如何应对流氓滋扰等极具典型性,但目前此方面的法律规范?#29616;?#19981;足。


      3.执行阶段


      在此阶段主要表现为行政强制执行,其目的是为了促使相对人履行义务或达?#25509;?#23653;行义务相同的状态,确保行政法所规定的义务或行政决定的内容得到确实、?#34892;?#25191;行,而公安行政管理领域内公布违法信息的目的也正是如此,是公安机关为了确保行政实效性之创新结果。


      4.救?#23186;?#27573;


      救?#23186;?#27573;是指在相对人认为行政主体违法行使职权行为侵害或将要侵害自己的合法权益时向有权行政机关提出申请,有权行政机关通过制止或纠正该违法或不当的行政行为而对相对人的合法权益进行救济的行为。?#26434;?#20844;安行政管理领域的公布违法信息的救济,目?#23433;?#20998;可使用司法救济,主要作为独立行政处罚(声誉罚)的公布违法信息与作为行政处罚结果公布形式的公布违法信息等,其他两种方式可否寻求司法救济,在目前情况下还不明?#30465;?#27492;外,在2013年1月1日施行的《公安机关执法公开规定》中?#26434;?#27492;阶段仅仅规定了所谓的向上一级公安机关举报的规定,?#26434;?#21496;法救济以及其他形式的行政救济,此规定没有提及。


      (二)现实:混乱无序


      “行政必须汲取所有支配真正生活的力量和法律关系;必须依照行政的本质去形成行政法;它必须是成千?#36132;?#30340;因素、形式和内容的所有国家生活的科学,使行政法?#21448;?#26159;行政法律通报中走出来成为科学。”[11]正如上述,笔者对公安行政管理领域内涉公布违法信息的法律规范进行梳理后发现,法律规范过于简陋。笔者在浏览公安行政管理部门的网站后还发现,近年来,公布违法信息已在我国公安行政管理领域得到广泛运用,如各级公安机关均在其网站、报纸等现代媒体上发布大量行政执法信息,大部?#24535;?#19982;运用公布违法信息这一新型执法方式相关。为此,笔者查阅了全国大部分地级市以上的公安行政管理部门网站与在全国富有影响力的纸质媒体以及结合笔者所在地区的公安行政管理领域的?#23548;?#21518;发现,公布违法信息在公安行政管理?#23548;?#20013;的运?#36152;?#29616;出一幅无序的图景。


      1.法律框架内执行的“萎缩”


      正如前文所述,目前在我国公安行政管理领域涉及公布违法信息的法律规范较为简陋,多为原则性规定,具体操作性规范?#29616;?#19981;足。正是这种泛化规范致使公布违法信息这一新?#20984;?#21046;方式在公安行政管理?#23548;?#20013;难以落实。如在现代社会中,食品安全、违法广告与互联网信息管理中的违法信息内容层出不穷,但在公安行政管理部门的官方网站上仅?#32622;?#28129;写地予以简单公布,部分公安行政管理部门的官方网站甚至对违法信息未及时予以更新,导致公众对公安行政管理领域的具体信息无?#21448;?#26195;,从而?#29616;?#25439;害了民众的利益,这可从一些?#29616;?#24433;响人民群众生命财产安全、一些典型影响公众利益的案件是媒体的积极介入调查而展现于公众面前而非公安机关积极作为使得民众健康安全得以保障的现实中窥见,公安行政管理机关因法律规范存在漏洞而在运用公布违法信息这一新型确保行政实效性方式时显得?#34892;?#30031;惧退缩”。如2012年央视315晚会曝光?#33487;?#27743;东顺消防设备有限公司生产的“金熊牌”ABC干粉灭火器中的灭火主要成分?#23039;?#20108;氢铵的真实含量仅有20%,在这些问题曝光前,此类灭火器?#21335;?#21806;量却异常上升,但消防管理机关似乎?#28304;?#35270;而不见。更有甚者,部分地方政府特别在意GDP与政绩工程,加之?#23433;?#32570;不全”的法律之抽象规范,公安行政管理部门因此在运用公布违法信息这一创新执法方式上,处于被动?#32622;媯?#23588;其对一些敏感事件更是“畏缩不前”。


      2.法律框架外执行的“肆意”


      公安行政管理部门在法律规范空缺领域,公布违法信息的?#23548;首?#20917;更让人担忧。在行政处罚的?#23548;?#20013;,通过公布相对人的违法信息,借此运用舆论对其实施精神压制现已被较为广泛运用。毋庸置疑,这是现代行政机关为了实现行政目的而采取的一?#20013;?#22411;的、确保实效性的手段。然而,因此也带来了负面效应,即对相对人的隐私权、姓名权以及名誉权等均可能造成无可挽回的损害,这无异于是对违规人员、企业实施的更为严厉的“二次处罚?#20445;?#26174;然有违我国现行《行政处罚法》所体现的一事不再罚的精神。如近些年来,全国各地交警在治理醉驾等交通违法行为过程中,广泛采取公开醉驾、酒驾行为信息的办法予以整治,曾经引发激烈讨论的“南京曝光醉酒驾?#24608;?#20107;件即为典型。除此之外,部分地方在治理交通违法行为?#20445;?#36824;进一步扩展了曝光措施,如广州市警方定期在媒体上公布车辆违法记录等。另外,目前作为安全防范预警的公布违法信息,纵观现行我国法律规范后可以发现,仅在《政府信息公开条例》第10条中对公布预警信息作了原则性的规范,除此之外均属规范盲区,这在一定程度?#29616;?#38271;了公安行政管理部门在发布预警信息的判断上存在的恣意行为。


      ?#30001;?#36848;两幅无序图景观之,公布违法信息这一新型执法方式在确保公安行政管理实效性方面实属任重而道远。事实上,公安行政管理部门在运用公布违法信息这一新?#22836;?#24335;之?#20445;?#38500;了上述无序图景之外,还存在执法人员裁量不一的现象,如部分公安行政管理机关?#26434;?#36829;反社会治安管理法的当事人的违法信息进行区别性发布从而将当事人的不利影响降至最低,而?#34892;?#20844;安行政管理机关不问“青红皂白”地一律予以公布。最典型的是在曝光卖淫嫖娼行为中,深?#35807;?#30000;警方曾将上百名卖淫嫖娼人员?#35859;质?#20247;并公开宣读包含个人信息的处罚决定。其最直接的后果即是各地公布违法信息行为行使的手段、力度、产生的效果都有很大的不同,从而造成了较大的差别,主要表现为:(1)部分地区公布手段较为单一,即仅局限于政府网站的公布,并未积极与诸如报刊等其他形式的媒体进行?#34892;?#30340;衔接,致使公布的大量信息只是形式而已,并未对公众形成?#34892;?#30340;信息接受制度;(2)各公安行政管理部门公布态度不一,?#34892;?#22320;区对公布态?#30830;?#34893;,这集中体现在大量政府网站对违法信息的公布更新周期长,致使所谓的违法信息实则处于停滞状态;(3)部分公安行政管理部门在采用公布违法信息这一新型执法方式时较为注重对相对人的合法权益的保护,如运用高科?#38469;?#27573;对涉及相对人人格尊严的内容(如面部)予以遮蔽与在利益衡量基础之上进行有区别性的公布,同时也存在一些公安行政管理机关不?#26159;?#32418;皂白地一律予以全部公布的问题。


      四、公安行政管理领域公布违法信息的法律控制


      正如上述,公布违法信息作为一?#20013;?#22411;确保行政实效性的手?#21361;?#23384;在侵害相对人权益的危险,尤其表现在可能不适当地损害民众的尊严,再加之我国现存法律规范对其规制处于初始状态,使得公布违法信息在公安行政管理领域存在诸如法律规范、程序规范以及救济制度等的?#31508;В?#25925;在?#23548;?#20013;常遭质疑,甚至危及其实效性。因此,必须努力将公布违法信息纳入法律控制,防止其?#21355;?#20110;法律之外而成为“新”的侵益手?#21361;?#21516;时?#37096;?#36827;一步保障公布违法信息在公安行政管理领域发挥应有的实效性。所以,在此笔者从法律规范控制、程序规范以及救济制度等方面予以阐释。


      (一)法律规范控制


      依法行政之前提就是应存在法律规范,?#26434;?#21457;生在公安行政管理领域的公布违法信息这一新?#20984;?#21046;方式也不例外。正如笔者对公安行政管理领域的公布违法信息的现实所描述的那样,目前存在着法律框架内执行的“萎缩”与法律框架外执行的“肆意”。虽发生如此怪状的原因可能有多种,但若想从源头上达至对发生在公安行政管理机关的公布违法信息进行良性规制,首当其冲地就要让发生在公安行政管理领域的公布违法信息实现法治化。然而,正如上述,笔者对现存公安行政管理领域涉公布违法信息的法律规范予以梳理后发现,当下发生在公安行政管理领域内的公布违法信息,有的具有国家法律层次的明确依据,如公告不合格消防产品等(具体见上述法律规范梳理),有的具?#34892;?#25919;法规、规章依据,如公告强制报废车辆信息行为(具体见上述法律规范梳理)等。那么,公布违法信息是否需要遵守严格的法律保留原则而只能由法律来设定呢?在韩国,公布违法信息最初大都是在没有具体法律规范依据的情况下实施的,直到近年才在消费者保护法、食品安全法、建筑法等法律中予以明确,高额滞纳人名单则是依据国税厅训令的执行的[12]。在日本,《国土利用计划法》、《国民生活安定紧急措施法》等法律规定了公布违法信息制度,条例中同样设置同样规定的例子也不少[13]。据此可见日韩等国的公布违法信息?#27982;?#26377;遵循严格的法律保留制度。那么,在我国是否也意味着公布违法信息无需遵循严格的法律保留制度呢??#28304;耍?#31508;者表示赞同,即在公布违法信息等新型确保行政实效性手段上无需遵循严格的法律保留制度。其主要理由为:在现代给付行政时代,无法律而无行政的严格法律保留现已遭受批评,对该问题现已呈现出不同看法,形成了侵害保留、全部保留、重要事项等不同学说,以“重要事项说”与当代最为合拍,即认为基于法治原则和民主原则,不仅干涉人民?#26434;?#26435;利之行政领域应有法律保留的适用,而且“给付行政”原则上也应有法律保留的适用。而公布违法信息等作为新型的确保行政实效性手段之一,一定程度而言,?#28304;?#33509;遵循严格的法律保留制度,则否定现代行政机关所有裁量行为即?#38750;?#35009;量为零状态,这在现代社会已成为泡影,裁量执法在当下不仅未因被批评而消逝,反而出现了戴维斯的感叹,即行政法的精髓为裁量。控制裁量的最佳方式是运用规则治理裁量,?#28304;耍?#25105;国《行政处罚法》第8条有关“法律、行政法规规定的其他行政处罚”已为作为独立行政处罚(声誉罚)的公布违法信息提供足够的借鉴依据。但?#26434;?#20316;为行政处罚结果公布形式的公布违法信息、作为行政强制执行手段的公布违法信息(1)与作为安全防范的预警信息的公布违法信息等法律规范(包括行政法规)依据则显得明显不足。而公布违法信息因其可能侵害相对人的权益的风险尤其是对民众尊?#26174;?#25104;损害的危险而饱受争议,故?#26434;?#20844;布违法信息作为行政处罚结果公布?#38382;接?#20316;为行政强制执行手段等被运用?#20445;?#33267;少应在行政法规层面上对公布标准、程序以?#23433;?#20316;?#38469;?#20104;以明晰,若时机成熟?#37096;?#32771;虑予以严格法定化。?#28304;耍?#20844;安部在2012年10月印发了《公安机关执法公开规定》并将于2013年1月1日起予以实施,其要求对涉及公共利益、公众普遍关注、需要社会知晓的执法信息,公安机关应当主动向社会公开;对不宜向社会公开,但涉及特定对象权利义务、需要特定对象知悉的,应当告知特定对象,或者为特定对象提供查询服务等。?#26434;?#20844;安部这一积极公开姿态,自然应予以肯定,但其似乎仅解决了公布范围内容,却忘却了信息公布的标准尤其是违法信息的公布标准、程序以?#23433;?#20316;?#38469;?#31561;对公布违法信息的实效性具有更实质影响之点。


      此外,因效益为法律?#38750;?#30340;价值之一,是衡量行为、制度的优劣标准之一,而?#23548;?#25928;果则是?#38750;?#25928;益的现实状态及程度。公布违法信息行为是通过社会舆论引起自身谴责及评价减低,“迫使”行政相对人“自觉”履行法律义务。日本行政法理论已经?#36152;?#32467;论:“公布的实效取决于被指示者或被?#26696;?#32773;的态度以及一般?#29992;瘛?#22269;民的反应,所以在被指示者或被?#26696;?#32773;不介意这种对自己的谴责或批评的情况下,公布是无力的。”[14]因此,如何将公布违法信息与其他行政执法方式相衔接,相互配套与协调,使其成为?#34892;?#30340;行政执法体?#24213;?#25104;部分,以最终达到确保行政实效性任务的目标,值得思考。


      (二)程序规范控制


      正如国务院在2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中对程序正当的要求,行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系?#20445;?#24212;当回避。公布违法信息虽在公安行政管理领域作为一?#25191;?#26032;执法方式而?#36824;?#27867;运用,但公安行政机关在运用该方式?#27604;?#38656;遵守一定的要求。就现代行政程序法治而言,听取意见与?#24471;?#29702;由以及时限等是控制公布违法信息最为重要的制度。首先,无论是作为独立行政处罚(声誉罚)的公布违法信息、作为行政处罚结果公布形式的公布违法信息与作为行政强制执行手段的公布违法信息还是作为安全防范的预警信息的公布违法信息,该违法信息一旦被公布,所造成的损害势必难以弥补。因此,在公布违法信息之时赋予相对人必要的正当程序性权利实属必要,尤其是听取意见与?#24471;?#29702;由甚至听证的权利。其主要价值在于:一方面,行政机关借此可以审?#24188;?#24049;公布违法信息的合法、合理性,从而阻?#38169;?#24847;违法;另一方面,?#26434;?#20445;障民众合法权益以及达至公布违法信息实效?#26434;?#31215;极作用。在?#23548;?#20013;,若在公布违法信息之?#20445;?#21508;地公安机关给予交通违法者或治安违法者听取意见与?#24471;?#29702;由的机会,则可完全避免发生部分当事人的合法权益受损甚至遭到社会排斥情况的出现。其?#21361;?#22240;公布违法信息是借公共舆论达至管理目的,?#21183;?#26102;效性极强,因此,在公布违法信息的程序规范中,对时限的合理设计不可缺少。具体而言,该处的时限可分为三种:第一种是指公安行政管理部门作出充分考量的?#26144;?#26102;间限制?#22351;?#20108;种是防止公安行政管理部门拖延行使造成所谓的二次损害的催促时间限制?#22351;?#19977;种是对公安行政管理部门更新违法信息时间的限制。第一?#26234;?#24418;在作为安全防范的预警信息的公布违法信息中最为适用。?#28304;耍?#27861;律应规定行政机关从收?#25509;?#20851;违法事实情况开始,至少经历一段必要的复核时间才可以作出公布决定,在复核的过程中,应继续进行信息的收集与?#27835;觥?#35813;?#38382;?#38388;可以根据不同领域事件的轻重缓急而作灵活规范。?#28304;耍?#20844;安部在其《公安机关执法公开规定》中,?#26434;?#20316;为安全防范的预警信息的发布采宽泛地赋予各级公安机关自行裁?#32771;础?#21487;以定期发布?#20445;?#20294;笔者期待未来各级公安机关应在公安部的指导下制定具有较强操作性的定期发布机制。?#26434;?#31532;二?#36136;?#38480;限制,在作为行政处罚结果公开形式的公布违法信息中最为重要。法律可以规定在行政处罚结束之后,公安行政管理部门在一定时间没有决定公开的,时间经过之后,即不得再予以公开,其主要目的在于保持法律的安定性,避免?#28142;?#32602;人始终生活在被公布的阴影中。?#28304;耍?#20844;安部在其《公安机关执法公开规定》中分别规定,公安机关向社会公开执法信息,应当自该信息形成或者变更之日起20个工作日之内进行;向特定对象提供执法信息查询服务,应当自该信息形成或者变更之日起5个工作日内进行(法律、法规、规章和其他规范性文件对公开期限另有规定的,从其规定)。第三?#36136;?#38480;限制,在作为独立行政处罚(声誉罚)的公布违法信息与作为行政强制执行手段的公布违法信息中最为重要。因行政处罚与行政强制执行作为传统意义的行政行为,其强制色?#24335;?#20026;浓重,对相对人的权益侵害力度大,故应予以时间限制以免对相对人造成永久伤害,如目前地方各级公安行政部门网站更新力度不足甚至?#34892;?#32593;站已很久未及时更新,这在一定程度上?#26377;?#20102;对相对人伤害。具体而言,建议作为独立行政处罚(声誉罚)的公布违法信息可设定为一年较妥,而?#26434;?#20316;为行政强制执行手段的公布违法信息,在行政强制执行完?#29616;?#21518;应立即予以更新。


      3.救济制度控制


      公布违法信息作为一?#20013;?#22411;的确保行政实效性方式,具有双?#34892;裕?#19968;旦控制不好,即可为公安行政机关侵害相对人合法权益打开方便之门,因此,公布违法信息的救济制度值得关注。最高人民法院《关于执行<中华人民共?#20984;?#34892;政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定:“公民、法人或其他组织对具有国家行政和职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起行政诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。?#26412;?#27492;,在目前的公布违法信息的四种类型中,将作为独立行政处罚(声誉罚)的公布违法信息与作为行政强制执行手段的公布违法信息等纳入行政诉讼受案范围?#26434;?#26080;异议。主要理由在于,行政处罚与行政强制作为具体行政行为,现在理论界?#28304;?#22522;本无异议,且《行政诉讼法》第11条?#28304;?#20063;作了列举。而?#26434;?#20316;为行政处罚结果公布形式的公布违法信息与作为安全防范的预警信息发布等可否具有可诉性值得怀疑。主要因在现代风险社会,上述两类型尤其是作为安全防范的预警信息的发布,具有满足公众安全需要与知情权的重要功能,对安全的需要植根于人类的心理深处,在社会心理学家亚拉伯罕·马斯洛关于人的需要层次理论中,安全需要的基础地位仅次于生理需要。而在风险社会中,安全需要更是刻不容缓。贝克?#28304;?#24418;象而又毫不夸张地说道:“阶级社会驱动力可以概括为这样一句话?#20309;?#39295;!另一方面,风险社会的驱动力则可以表达为?#20309;?#23475;怕!”[15]“‘我害怕’成为了一种焦虑而团结的社会力量,呼唤着政府控制风险、提供安全。由此,控制风?#31449;统?#20026;法律特别是行政法不可推卸的使命,成为现代政府的基本目标。”[15]在行政法的风险规制工具中,风险的“知识依赖性?#31508;?#24471;政府应积极主动发布违法信息,提供风险信息成为“一个有益的并?#39029;?#26412;效率高的策略”[16]。这在给付行政下,包括公安行政管理机关在内的所?#34892;?#25919;机关均必须以依法满足公众的知情权为首要价?#30340;?#26631;,这可从20世纪60年代以来世界法治发达各国纷纷颁布一系列以信息公开为主题的法律规范中可窥见一斑。但笔者认为,即便如此,作为行政处罚结果公布形式的公布违法信息与作为安全防范的预警信息的公布等依然会对相关相对人的合法权益造成损害,故在这两类型中,若相对人对公安行政管理机关的公布“违法信息”存有异议,应依法保障其诉权甚至国家赔偿的请求权,?#28304;耍?#20219;何单位、个人均不得予以剥夺。然而,《公安机关执法公开规定》却仅规定:公民、法人或者其他组织认为公安机关未按照本规定履行执法公开义务的,可以向该公安机关提出公开申请;经申请,该公安机关仍拒绝履行执法公开义务的,可以向上一级公安机关举报。收到举报的公安机关应当予以调查处理,并自收到举报之日起60日内向举报人告知结果(第32条)。违反本规定,存在未按照本规定履行执法公开义务的、公开的信息错误、不准确或者弄虚作假的、公开不应当公开的信息等情形的,由上一级公安机关责令改正;情节?#29616;?#30340;,对公安机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照有关规定予以处理(第33条)。基于此,笔者认为《公安机关执法公开规定》在监督公安行政管理机关依法履行执法信息公开与保障当事人的知情权上存在重大?#27605;藎?#21363;当公民、法人或者其他组织的知情权受到侵害之?#20445;?#20165;享?#24615;?#20844;安行政管理机关内部寻求救济,而对其诉权与请求国家赔偿等权利予以漠视实属不妥,而后者在信息经济时代更为重要。


      此外,现代信息社会,一旦“违法信息”被公布,对相对人所造成的损失往往难以通过事后救济予以弥补,因而为了更佳保障行政相对人的合法权益免遭侵害,可以探索建立预防性诉讼机制[17],建立一种有限的旨在“防患于未然”的预防性诉讼机制,从而在公众的知情权与当事人合法权益间取得合理平衡。


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