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    中國語境中的法律實踐概念

    來源:UC論文網2018-08-18 08:48

    摘要:

      摘要:法律實踐即以實現公平正義為目的而建立和維護良好社會秩序的規范性活動,在內容上可分為法律的思想實踐、法律的規范實踐和法律的應用實踐三種類型。作為法律實踐的重要支撐因素之一,法律理論與法律實踐之...

      摘要:法律實踐即以實現公平正義為目的而建立和維護良好社會秩序的規范性活動,在內容上可分為法律的思想實踐、法律的規范實踐和法律的應用實踐三種類型。作為法律實踐的重要支撐因素之一,法律理論與法律實踐之間存在著復雜的相互關系,并通過法律實踐理性、法律實踐智慧和法律實踐觀念的中介、載體和橋梁作用應用于法律實踐之中,而人類理想法律生活的觀念構思乃是法律實踐思維和法律實踐思維方式的內在使命。


      關鍵詞:法律實踐;法律實踐理性;法律實踐思維;中國語境;


      古羅馬法學家塞爾蘇斯(Celsus)把“法律”視為“善良公平之術”,烏爾比安認為法律乃“善事與公正的藝術”。①中國的《管子·明法解》說:“法者,天下之程式也,萬事之儀表也”;《管子·七法》稱:“尺寸也,繩墨也,規矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;《管子·七臣七主》講:“律者,所以定分止爭也”;《荀子·君道篇》說:“法者,治之端也”;《說文解字》釋古字“法”為“灋,刑也。平之如水,從水;廌,所以觸不直者去之,從去”;《淮南子·主術訓》說:“法者,天下之度量,而人主之準繩也”;《商君書·修權》說:“法者,國之權衡也”。②可見,古代中西方思想家的這些認識和見解所表達的,無疑就是對法律實踐屬性的理解和認知。縱觀人類法律思想史,人們對法律所做的無論是“理論性”思考還是“實踐性”思考,始終都是基于法律實踐并為法律實踐而展開的,法律實踐構成全部法律思考的起點與歸宿,總之,法學研究在本質上也就是圍繞法律實踐而展開的思考和研究活動。本文旨在通過對中國語境中的“法律實踐”概念之內涵釋明,在法哲學層面為“法律實踐”形塑一種具有中國精神的理論模型。


      一、熟悉的話語與陌生的主題:法律實踐的中國困境


      無論是在中國人文社會科學的學術話語體系中,還是在中國社會現實生活的日常話語中,實踐都是一個使用頻率極高的詞匯。馬克思曾經明確指出,“社會生活在本質上是實踐的”,盡管舊“哲學家們只是用不同的方式解釋世界”,而“問題在于改變世界”。①早在1937年毛澤東就結合中國革命實踐寫出了《實踐論》。②1978年以“實踐是檢驗真理的唯一標準”展開的真理標準大討論,不僅掀起了當代中國社會的思想解放運動,而且拉開了中國以改革開放為內容的社會變革大序幕。在中國語境中,“實踐”不僅被認為是旨在“改造世界”的“對象性活動”且內涵非常豐富,③而且其“能指”和“所指”也至為神圣,④成為中國社會主導性的核心話語。


      在中國法學界和法律界,法律實踐同樣是一個居于職業性法律思維核心的主流語詞。學者們對具體的法律實踐形式的研究在事實上也早已成為中國法學研究的重點,這體現在如下三個方面。一是在宏觀層面,從法律的運行環節角度對于具體法律實踐形式,也就是通常所說的立法、執法、司法、守法、法律監督等行為的概念、性質、特點、形式及其具體環節等方面的思考和研究;二是在微觀的正常層面,對更為具體的以具有法律意義的行為或者活動為核心的法律實踐形式的研究,比如對諸如簽訂合同、締結婚約、立遺囑之類的私法行為以及對諸如行政命令、訴訟之類的公法行為的思考和研究;三是在微觀的反常層面,對上述在社會效果上正面與積極意義有別,而在社會效果上呈現出負面與消極意義的“法律現象”的研究,比如對私法意義上的違約行為、侵權行為等的研究和對公法意義上的違法行為、犯罪行為等的研究。


      但中國法學界和法律界對作為基本法學范疇的“法律實踐”概念依然缺乏科學的認知和清晰的思想把握。更由于中國語境中的“實踐”概念始終都與主流意識形態具有“剪不斷理還亂”的正相關關系,如果將諸如違約行為、侵權行為、違法行為和犯罪行為之類在社會效果與價值評價上體現為負面與消極意義的“法律現象”作為“法律實踐”來看待,以至于產生諸如“殺人”的“法律實踐”、“盜竊”的“法律實踐”、“欺詐”的“法律實踐”之類的話語景觀,那么一方面違背我們日常生活中的經驗與共識,觸及社會公眾的情感與道德認知底線,另一方面也會導致明顯的邏輯矛盾和思維困難。更值得深思的是,在中國現實的法學學術語境和法律實踐語境中,法學界與法律界常常互生齟齬而彼此責難:法律界特別習慣于強調具體法律實踐活動的特殊性而責備法學界沒有為法律實踐提供合適而恰當的法律理論,認為法律理論要么無用要么失職;而法學界往往習慣于批評法律實務界忽視現成的法律理論或者錯誤地運用法律理論從而導致具體法律實踐效果的不如意,責備其在法律實踐上的張狂與傲慢。這種情況的常態化固然原因眾多,但絕對不可忽視的一個重要因素可能恰恰在于不論是法學界還是法律界,都沒有能夠真正準確地認識和理解“法律實踐”①這一法學范疇。


      近年來,我國法學理論界除了延續傳統的針對具體法律行為形式的研究,也開始關注對法律的實踐屬性的思考。②而這種研究又基本上沿著兩個方向展開:一是通過“實踐理性”、“實踐智慧”等來加深對“法律”的“實踐”屬性的認識和理解;③二是以理解哲學主題的“實踐轉向”對西方法哲學的影響來探討建立“實踐法學”的可能性,其思想淵源既來自于哈特的以新分析法學命名的“實踐法學”思想,又來自于拉茲對“實踐法學”的新理解,①還來自于麥考密克和魏因貝格爾從“制度”事實角度對“實踐法學”的闡釋、②哈貝馬斯通過“交往行動”或者商談尋求合意的實踐論法哲學思想,以及阿列克西的法律論證理論等,③學者們認同當代西方法學的主題在實質與功能方面與“實踐”或者“實踐理性”的確具有緊密的內在關聯。④


      但中國法學學者始終沒有正面面對“法律實踐”這個法學理論概念并進行相應的理論表達和思想闡釋。在中國知網(CNKI)上查詢“法律實踐”題名的詞條,目前可以得到300多個條目,而分析其內容即可見這些文獻對“法律實踐”一詞的使用限于兩個方面,一是在諸如加強法律實踐教學、強化法律實踐技能培養的意義上使用“法律實踐”,二是在諸如肖像權保護法律實踐、環境民事公益訴訟法律實踐等具體法律活動意義上使用“法律實踐”。這表明,“法律實踐”這個基本法學概念依然處于“只可意會而無法言傳”的朦朧與混沌狀態:一個我們在日常生活中都普遍熟悉的話語,卻同時又是我們在思想上極其陌生的一個主題。此為“法律實踐”在中國語境中的思想困境。


      二、多維審視的微觀剖析:法律實踐的結構與特點


      在思想史上,古希臘思想家亞里士多德最早對人類活動明確地做出了“實踐的”、“創制的”和“理論的”三種活動形式的劃分。⑤他認為,“理論的”活動,乃是研究事物之所是,亦即研究事物的本質和規律的活動,其處理的是人對外在于己的物的關系問題;“實踐的”活動乃是實現“善”的倫理道德活動與政治活動,達致的是人的“好(善)”的生活,其所處理的是人與人之間的關系問題;“創制的”活動乃是改造和生產外在于人的物的制作與技藝活動,其所處理的是人與物之間變化著的關系。⑥到了近代,弗朗西斯·培根將亞里士多德視為“制作”活動而排除在“實踐”范疇之外的“技術性活動”與“生產”活動納入“實踐”活動之中,從而使“實踐”概念發生了“科學化”與“技術化”內涵嵌入后的性質轉向。①


      但經過“科學”和“技術”屬性的嵌入而得到改造的“實踐”概念,由于淡化了其道德價值屬性而在技術的外衣下附著了更多的功利算計,其運用在法學和法律領域,就將不可避免地出現“實踐”概念與人們的日常生活常識和公眾情感的沖突與矛盾,也將不可避免地出現生活事實與法律概念之間嚴重的邏輯矛盾。


      作為現代文明社會的基本制度,也作為一種人造物,法律實際上是人的一種生存狀態與生活式樣,它所表達的恰是人的一種生活方式與生活態度。盡管人和其他動物共同的活動指向無疑都是生存及生存的延續,但人與其他動物的根本區別恰在于,人在生存的前提下不斷地在探求生存的意義并有意識地改造著自身及其客觀環境,以更為理想、更加完美的方式來生存,即將單純的生存改變為豐富的生活。正是在這種生存與生活的努力之中,人不斷地發展著、完善著自身。因此,人的所有行為與活動的最初始的出發點和動力,人的所有行為與活動的最終極的目的和歸屬,從而人的所有行為與活動的最高的評價原則與檢驗標準,是也應當是人的生存、發展和完善;而人的所有的社會組織安排與制度設計,也毫無例外地是并且也應當是以此為最終的目的指向。法律存在的全部意義與終極目的亦在于此。換句話說,法律本身就內含著人的生活理想與人的生活目的———過“好”的“生活”,過“善”的“生活”。這也說明,法律的產生和存在不僅與“人”及其“生活”直接同一,而且始終是以合乎人的生活目的的倫理和道德上的“善”為其不證自明的經驗事實與生活常識的前提、思想前提和邏輯前提的。這同時也說明,即使在現代社會法律被合理地視為一種“社會技術”,其“技術”屬性也僅僅只是從一個側面來看所顯現出來的部分特征,根本無力動搖法律與人及其“生活”的本質同一性,也無從損及法律的倫理與道德之“善”的內在本質。這同樣也充分地說明了“生活”、“法律”與“實踐”之間基于倫理和道德的善的聯結所具有的內在關聯。因為從根本上來說,“實踐”就是人的“生活”,就是通過創造“未來的理想生活”而實現對“現實生活”的超越,從而產生新的“現實生活”,這是一個循環往復的過程。②


      由此看來,重回亞里士多德的實踐思想,為合理解決“法律實踐”在概念、邏輯與生活事實上諸種矛盾真正的鑰匙。考慮到法律生活作為人類無可回避的必然的生活選擇及其與道德所具有的密切相關性,考慮到概念與人們的日常生活在事實和邏輯上的一致性,我們可以把“法律實踐”描述性地界定為:以實現公平正義為目的而建立和維護良好社會秩序的規范性活動。在人們的日常生活常識和邏輯上,法律實踐都是社會評價為效果正面而積極、倫理道德評價為“良”與“善”、①法律評價為“合法”的活動。正因為法律實踐在道德上是具有善性本質的活動,是與人的本質及其生活理想統一的有規范目的的活動,所以,一切違背最基本的人性和人的生活目的、一切違背基本的人類良知或者說反人類的與法律相關的活動,比如第二次世界大戰時期德國納粹政權制定道德上的“惡”法和執行這種“惡”法的活動,就不能被視為法律實踐活動。


      作為一種現實的人類活動,法律實踐是由多要素構成的行為系統,這些要素按照其各自的內在邏輯以整體產生預定的社會效果來組合,從而構成一次完整的法律實踐。


      其一,法律實踐的主體,即法律實踐的認知主體與行為主體,也是法律實踐活動的直接參與者和實際行動者。


      其二,法律實踐的對象,即法律實踐活動所直接針對的社會與法律現象,也就是法律實踐活動所依憑而得以展開的社會關系、社會矛盾、社會沖突現象,也是法律實踐欲求通過它而建立、恢復、維護某種社會秩序狀態的那些社會現象。


      其三,法律實踐的目的,即法律實踐活動所要達到的具有正面而積極的社會效果、善的倫理道德效果、合法的法律效果的良好社會秩序狀態。


      其四,法律實踐的方法,即法律實踐活動所運用的法律思維及其方法,以及包括常識思維在內的非法律的綜合思維及其方法,也就是法律實踐活動全部環節的設計與實施的所有手段與措施。


      其五,法律實踐的過程,即法律實踐活動全部環節的實際展開,也就是從法律實踐活動開始進而達致法律實踐的預設目的全過程,法律實踐的過程由一個又一個具體的法律行為構成,是一個復雜而又復合性的行為與行動鏈條。


      其六,法律實踐的結果,即法律實踐所達致的法律實踐預設目的的實際狀態。如果說法律實踐的目的是法律實踐的預設結果,屬于理想狀態的法律實踐的結果,那么法律實踐的結果恰恰就是法律實踐活動所達到的實際結果狀態。由于法律實踐要受到各種各樣的包括歷史與現實的思想因素、具體的環境與社會條件因素的影響,法律實踐的結果與法律實踐的目的預設始終都存在一定的差度,并不完全吻合。


      與人類其他實踐活動類型相比較,從其內容和實際展開過程來觀察,法律實踐具有如下特點。②


      第一,法律實踐是以法律作為觀念和思想基礎的活動,也是以法律為規范前提的活動,當然也是主體在自覺的法律意識和法律觀念的支配下自主進行或者參與進行的合法的社會活動。康德曾指出:“實踐原理是包含意志一般決定的一些命題,這種決定在自身之下有更多的實踐規則”,而“實踐的規則始終是理性的產物,因為它指定作為手段的行為,以達到作為目標的結果。”①法律實踐的這一特點將其自身限定在了合法性行為范圍,從而避免了科學化與技術化實踐概念在法律和法學領域的應用所造成的人們的生活情感、法律情感與經驗常識之間在事實上和邏輯上的矛盾與疏離。


      第二,法律實踐是多元主體互動的社會活動。這表明法律實踐至少是兩個主體之間以法律為紐帶的互動行為,這種社會性的交互行為意在建立和維護具有道德之善的社會關系、社會秩序和社會生活。②正如伽達默爾所指出的:“人們不是在人們自由實施自己認真考慮過的計劃的意義上‘活動’,相反,實踐和他人有關,并依據實踐的活動共同決定著共同的利益。”③


      第三,法律實踐是多因素復合和多環節綜合的活動。法律實踐的內在結構實際上已經表明了法律實踐活動是一個多環節有機協調而邏輯銜接的綜合運行過程,這個過程同時伴隨著思想和行動雙重層面的對于法律實踐的目的、方法、過程等的設計、鑒別、評估、選擇、決定和反思因素。法律實踐自始至終都是各種理性的與非理性的因素,包括法律在內的涉及政治、經濟、文化、倫理道德、宗教等幾乎全部社會因素的歷史與現實境況中的諸條件共同參與和起作用的活動過程,也是各種各樣的法律思想、觀念、理論以及政治、經濟、文化、道德、宗教等的思想、觀念、理論共同參與和起作用的活動過程。


      第四,法律實踐是有目的的理性活動。康德認為:“理性作為純粹理性本身就是實踐的”,而“純粹理性是實踐的,也就是說,它能夠不依賴于任何經驗的東西自為地決定意志,———而且它通過一個事實做到這一點,在這個事實之中我們的純粹理性證明自己實際上是實踐的;這個事實就是理性借以決定意志去踐行的德性原理之中的自律。”④為達致法律實踐的目的,法律實踐活動的全部過程和所有環節的展開都伴隨著法律實踐理性和法律實踐智慧的實際作用,體現為一種通過妥協而達成合意的過程。


      第五,法律實踐是融貫情理法的社會活動。這里所謂“情”是包含了日常生活中人際交往常情即社會情感、政治情感、道德情感、宗教情感在內的綜合性情感;所謂“理”包括了人類文明生活的公理、社會歷史文化的公理、日常生活的常理;所謂“法”包括了人類法治文明的基本共識與價值準則、現代法治觀念與法律原則、現行有效的法律規范等內容。法律實踐行為只有融貫了情、理、法三個社會生活維度,才符合其本真意義并真實地顯現其道德性的生活目的。


      第六,法律實踐是具有顯著場域性的社會活動。法律實踐的展開離不開具體的場域,自身作為一種獨立場域的同時又構成一種社會場域的因素,法律實踐的場域是由具體的時間維度、空間維度和人即主體維度來共同建構和支撐的。在時間的維度上,毫無疑問存在著過去、現在和未來三個線性的平面向度及其立體化存在的綜合向度;在空間的維度上,也客觀地存在著民族國家及其地區、民族國家間的區域、全球性的世界所構成的多層次的空間向度;在人的維度上,存在著自然人個體與人類全體、人的多種多樣的組合群體、多層次多性質的社會組織與機構等復雜的向度。


      第七,法律實踐在整體上是非邏輯的社會活動。法律實踐始終以具體的預期效果為結果追求,法律實踐主體對有關具體法律實踐展開的綜合背景、社會條件等因素的考量是否全面、準確、合理、可靠,是具體的法律實踐活動能否獲得成功的關鍵。盡管在對具體法律實踐活動的每一個環節和方面的考量中,法律實踐主體都必須注重其各自的內在邏輯關系,但在具體法律實踐及其操作實施方案的實際運用中卻并不存在一個統一的獨立邏輯來規范這個整體性的法律實踐活動。恰如法國社會學家布迪厄所指出的:“實踐有一種邏輯,一種不是邏輯的邏輯,這樣才不至于過多地要求實踐給出它所不能給出的邏輯,從而避免強行向實踐索取某種連貫性,或把一種牽強的連貫性強加給它。”①


      三、內在邏輯的現實展現:法律實踐的內涵甄別與類型劃分


      為了加深對法律實踐內涵、屬性與特點的認識,有必要對其進行類型化區分。而按照常規思考路徑,我們可以依據法律實踐主體的不同性質而將其分為個體法律實踐、群體法律實踐和國家法律實踐;以法律實踐所依據的法律法規所規制的社會關系的性質特點將其分為私法性法律實踐和公法性法律實踐;以法律實踐所依據的法律法規的實際內容的屬性為標準將其分為實體性法律實踐和程序性法律實踐;以法律實踐所依據的法律法規所屬的法學二級學科而將其分為憲法法律實踐、民法法律實踐、行政法法律實踐、商法法律實踐、刑法法律實踐、經濟法法律實踐、環境資源法法律實踐、社會法法律實踐、訴訟法法律實踐等等,而且在這一標準的分類中我們還可以進一步在法學的第三級學科甚至第四級學科的層面上對法律實踐進行分類;以法律實踐所依據的法律法規屬于國內法還是國際法(包括區域性法律)而將其分為國內法法律實踐和國際法法律實踐,等等。但所有這些分類都只是注重于法律實踐的形式而從其外部要素入手的分類,即通過間接因素的中介連接而對法律實踐所進行的類型區分,并不是針對法律實踐內涵所做的分類。而從法律實踐概念的內涵及其意義展現的邏輯考量,可將其區分為法律的思想實踐、法律的規范實踐和法律的應用實踐三種類型。


      (一)法律的思想實踐①


      這是以思想和觀念中存在的尚處于設計狀態的法律工程模型②為對象和依據所進行的思想操作與實驗活動,它在思想和觀念上假定設計中的法律工程的整體或者組成部分已經成為現實有效的法律,在人們過去的法律實踐所得到的經驗和教訓的基礎上,結合當前和未來可預期的各種可能的現實條件與客觀環境,在思想和觀念上模擬其所可能產生的各種積極而正面以及消極而負面的“實際效果”(其效力所及而在國際、區域、國家、地區層面所可能產生的法律效果、社會效果、政治效果、經濟效果、倫理道德效果等等在內的綜合性效果)的實踐操作與規范運行活動。法律的思想實踐具有如下特點。


      第一,法律的思想實踐的主體是包括法律工程模型設計者在內的特殊多元主體,既包括自然人個體也包括自然人的群體,既包括單一的機構或組織也包括復數多元的機構或組織,既包括法律工程模型的使用者也包括具有立法權的具體機構及立法參與者。即使法律工程模型是由單一的自然人主體設計建構的,該設計者自身也必須在思想實踐中以多元角色的主體扮演從多個角度對該法律工程模型進行思想實驗,以在思想與觀念中驗證其實際效果。法律的思想實踐主體的多元主體角色扮演表達的是同一主體的不同角色在時間和空間的共同存在形式,除了以法律實踐者和法學研究者的身份來思考該法律工程模型,他還必須同時以語言學家、邏輯學家、倫理學家、社會學家、政治學家、經濟學家、哲學家等身份,運用相關學科的思想和理論資源,考量法律的存在和實踐運行所可能涉及的幾乎所有社會領域和全部社會因素情況,來綜合性地思考法律的思想實踐及其在思想和觀念中的實際效果問題。


      第二,法律的思想實踐的內容在于檢驗法律工程模型的思想實驗的社會效果與預期的社會效果之間的契合度。檢驗法律工程質量優劣的唯一標準是其實踐的實際社會效果狀況。法律工程模型的預期社會效果是在法律工程模型所涉及的規范與制度在滿足其運行的理想社會條件的情況下,所可能得到的最好的社會效果。法律的思想實踐的社會效果與法律工程模型的預期社會效果之間的差度,就是修改和完善法律工程模型(改變相應的規范設計與制度安排)使之更加符合現實的社會實際需要的重要指標與方向。


      第三,法律的思想實踐的方法,并不是將法律工程模型中的相關規范與制度具體而實際地應用在現實社會生活的活動與場景之中,以觀察其所產生的實際社會效果,然后與預期社會效果進行比較;相反,法律的思想實踐的基本方法是,主體設身處地地將自己在思想和觀念上置于現實的由各種各樣的社會因素所構成的環境中,既用外在于這個環境的觀察者又用內在于這個環境的參與者的視角,來真實地體驗和領悟該法律工程及其組成部分的規范與制度在現實中所可能得到的社會效果。法律的思想實踐的方法就是一種體驗與感悟式的類推方法。


      第四,法律的思想實踐的效果是經過思想實踐而獲得的處于思想和觀念狀態的綜合社會效果。這實際上也就是法律工程模型在思想實踐中同時得到的如下三種經有機整合之后的綜合社會效果,即:(1)該法律工程模型在滿足其理想的支撐與運行條件和環境下所可能達到的最好的綜合社會效果;(2)假定該法律工程模型已經成為實際有效的法律而在當前現實的具體運行條件與環境下,所實際可能達到的最好的綜合社會效果;(3)假定該法律工程模型在當前進行實踐所面臨的現實的具體運行條件與環境在未來逐漸得到改善,所實際可能達到的最好的綜合社會效果。


      第五,法律的思想實踐的目的與過程實際上也就是具體的法律工程(既包括具體的法律工程整體又包括其構成部分)設計、塑造及其修正與完善,以獲得一個道德上優良至善、價值上公平正義、社會生活上合情合理、操作上簡便易行、綜合社會效果上相對最優的法律工程模型。而經過法律的思想實踐驗證的這個最優的法律工程模型,自然地也就很可能成為法律的規范實踐的依據和標準之一。


      (二)法律的規范實踐


      這是以經過法律的思想實踐檢驗而得以修正和完善的法律工程模型為參照標準和依據,產出具有一般性、普遍性、概括性、抽象性、可反復適用性和權威性的社會行為規范系統為目的的社會實踐活動,即通常所說的立法活動或者法律創制活動。從實踐的角度看,法律的規范實踐具有如下典型特點。


      第一,法律的規范實踐的主體并非一般的或者普通的社會活動主體而是特殊的有限主體,即承擔著行使特殊的“公權力”的“法定”的“職責”(被法律明確地賦予制定具有一般性、普遍性、概括性、抽象性、可反復適用性和權威性的社會行為規范系統的法定權力)的那些社會活動主體。但由于立法的科學化和民主化已經逐漸成為成文法律法規創制的一個基本要求和普遍性實踐形式,普通公民和組織往往通過參加立法座談會、立法聽證會以及通過網絡表達立法意見與建議,參與法律的規范實踐活動,但并不因此而成為法律的規范實踐的主體。


      第二,法律的規范實踐產生的動因就是現實的社會生活中某些類型的社會關系出現了斷裂或受到了破壞,從而使良好的社會秩序發生混亂,給正常的社會生活帶來了相當嚴重的消極影響,因此需要矯正、規范、引導,以恢復正常的社會關系、重建良好的社會秩序、維護常規的社會生活。所以,法律的規范實踐的內容就是依據已經經過法律的思想實踐檢驗的各種相關的法律工程模型,從倫理道德的良善、價值層面的公平正義、社會層面的合乎情理、操作層面的可行、經濟層面的高效等方面,從對社會行為、社會關系、社會生活的定型化與未來引領考慮,從國內和國際、歷史和現實的維度,以私人利益和公共利益的平衡為重點,綜合考量包括法律、政治、經濟、社會、文化、道德、政策、語言、技術等多種多樣的社會因素,予以重組或者修正,使之得到現實化和具體化的規范與制度表達。


      第三,法律的規范實踐的方法就是統籌兼顧、綜合協調,其焦點與核心在于創制中的具體法律所涉及的各方主體的資格賦予、利益確認與保障、利益的實現與落實,各主體之間合法合理的利益訴求的兼顧、利益關系的平衡與協調、利益矛盾和利益沖突的解決。在技術方法上,法律的規范實踐非常有必要從政治學、經濟學、倫理學、社會學、語言學、比較法學等學科的角度,從法律的整體與實用性的角度、從文化和文明的傳承與發展的角度等來綜合考量,以可欲性與可行性的有機協調為核心,在沖突性利益訴求中尋求合意的平衡與妥協。


      第四,法律的規范實踐的根本目的在于,通過創制法律規范與法律制度來實現對某種類型的社會行為與社會關系的調整,從而建立和維護所欲類型的社會秩序,這是所有法律的規范實踐活動的共性。而任何具體的法律的規范實踐活動的直接目的就是順利完成法律規范與制度的真實創制,即順利地完成由理想狀態的法律工程模型到現實狀態的有效的正式法律規范與法律制度文本的轉化。


      (三)法律的應用實踐


      這是以法律的規范實踐的實際結果即具體的法律所載明的法律規范與制度為依據,直接針對具體社會行為的規范與社會關系的協調,從而獲得、保有、增進主體合法權益的社會活動,以及直接針對具體而現實的社會矛盾的化解、社會糾紛的解決,從而明晰和確認相關主體的合法權益,甄別、分配、落實主體的法律責任,以建立、維護、恢復相應社會秩序的活動。法律的應用實踐也就是日常生活中我們都習以為常的那些合法行使法律權利、履行法律義務、承擔法律責任的具體法律活動。一般而言,法律的應用實踐具有如下特點。


      第一,法律的應用實踐的主體就是以現行有效的法律為依據而從事具體的合法行為的社會活動主體。通常情況下,法律的應用實踐主體包括兩大類:一類是以自然人、法人或者其他組織形式出現的普通社會活動主體或者說一般民事主體;另一類是特殊社會活動主體,即負有法定職責也就是負有行使“公權力”職責的社會活動主體。


      第二,法律的應用實踐的基本內容實際上就是主體運用法律從事合法行為的社會活動。這又包括兩個部分,一是法律的應用實踐主體中的普通主體通過行使自己的法律權利、履行自己的法律義務、承擔自己的法律責任,以獲取和保障自身的合法權益;二是法律的應用實踐主體中的特殊主體履行“公法”意義上的法律義務和責任的活動。


      第三,法律的應用實踐的過程實際上也就是具體社會主體按照現行有效法律的要求行使法律權利、履行法律義務、承擔法律責任的過程。普通主體進行法律的應用實踐所遵循的核心行為準則為自由和權利推定原則即“法律未禁止即自由”,特殊主體進行法律的應用實踐所遵循的核心行為準則為義務和責任推定原則即“法律未授權即禁止”。


      第四,法律的應用實踐的目的體現在三個方面,一是通過法律的運用即通過對主體彼此之間的交往行為進行法律約束與規范、對主體彼此之間的關系進行調整、塑造和引導,從而實現特定主體之間合法權利和利益訴求的共贏;二是通過法律合法而有序地對主體之間所發生的各種矛盾、沖突、糾紛,進行社會行為矯正和社會關系糾偏,以使正常的社會關系和社會秩序得到恢復;三是通過時間延續和空間延展中的多元性質與多層次的法律的應用實踐,實現在國家層面的整體綜合治理以民主和法治為善治航標的治道變革。


      四、理論話題的現實關懷:法律理論與法律實踐的關系


      對于實踐而言,“理論”與“實踐”的關系問題本身既是一個重大的“理論問題”又是一個重大的“實踐問題”。①而在邏輯和客觀事實上,有關“理論與實踐的關系”的任何思考都始終基于一個最基本的事實,即“理論”與“實踐”各自獨立存在且各具特殊本質、功能和作用,否則它們就根本不會存在任何“關系”。康德甚至認為,“理性思辨應用的關切在于認識客體,直至最高的先天原則,理性實踐應用的關切在于相對于最終的和完整的目的決定意志。”①


      在思想史上,人們對理論與實踐關系的認識有一個基于對“實踐”本身的思想改造從而發生相應的變化發展的過程。②但無論是在理論研究中還是在現實實踐中,人們一般都認為,理論是立足于過去和現實的真實實踐而對過去和現實中的實踐規律、共性、道理的揭示和命題化表述,而實踐則是對理論的直接應用與使用,意圖產生理論所預期的經過實踐應該達到的目的與目標。康德指出:“如果實踐的規律被設想為某種普遍性的原則,并且是從必然會影響到它們運用的大量條件之中抽象出來的,那么我們就把這種規律的總體本身稱之為理論。反過來,卻并非每種活動都叫作實踐,而是只有其目的的實現被設想為某種普遍規劃過程的原則之后果的,才叫作實踐。”③荷蘭鹿特丹大學法律系的韋布倫·范·德·博格(WibrenvanderBurg)、④美國波士頓大學法學院的塔瑪·弗蘭克爾(TamarFrankel)⑤都各自闡明了其對法律領域中理論與實踐關系的認知,而威爾·雷伊(WillRhee)則指出:“法律最重要的功能之一就是解決問題”,所以“理論—實踐的區分是模糊而沒有意義的”,他認為,“對于從理論到實踐的關系的一種比較好的描述是一種微觀—宏觀的法律連續統一體,這類似于在微觀經濟學和宏觀經濟學之間所很好地建立起來的關系”,即“法律實踐者傾向于專注微觀法律。法律學術家傾向于專注宏觀法律”。⑥


      在中國法學界和法律界,一般都認為法律理論就是對法律產生、存在和發展規律的揭示,而法律實踐就是對具體法律理論的直接應用和使用,目的在于產生出被應用的法律理論所預期的現實結果。如果我們放棄過于熱衷地要將法律理論,尤其是我們作為法律理論研究者所提出的具體法律理論,直接應用到現實的具體法律實踐中去的功利主義考慮,客觀而冷靜地對法律理論和法律實踐各自的屬性、旨趣及其內在邏輯進行深入分析,就會發現,法律理論與法律實踐的關系實際上并非法律理論直接應用到現實法律實踐中從而產生法律理論預期結果這樣簡單的一一對應關系。


      法律理論本質上就是對歷史和現實中的全部法律實踐及其與其他社會實踐之間關系所包含和體現出來的規律和道理的揭示,是以概念和命題的方式對歷史和現實中的法律實踐及其所構成的人類法律生活世界的規律和道理的闡釋與解說,通常表現為系統化的法律知識體系和法律概念系統,其在內容上是以法律概念和命題來刻畫和展現人們的法律生活的世界圖景、思維方式、價值觀念。顯然,構成法律理論的材料與思想素材相當復雜而多元,往往超出了法律本身的范圍,而法律實踐所展開的背景和所涉及的社會因素同樣相當復雜而多元,也同樣超出了法律本身的范圍,所以,法律理論與法律實踐之間的相互關系也必然地呈現為相當復雜的現實外觀。


      第一,從法律理論與法律實踐的一般關系來看,法律理論以歷史和現實中的法律實踐為基礎,以解釋歷史和現實中法律實踐、規范與引導未來的法律實踐為內容,從而超越歷史與現實中的法律實踐。換句話說,法律理論既是對歷史和現實中的法律實踐的經驗與教訓的全面梳理、總結、概括與抽象,又是對歷史和現實中的法律實踐的經驗和教訓的反思與批判,更是對未來的法律實踐活動的規范與引導。①德沃金曾簡明闡述過其對法律理論與法律實踐真實關系的認識。②從法律實踐的角度來看,歷史與現實中的法律實踐無疑孕育和催生了法律理論,也因此而成為法律理論的土壤與產床;也正是改變和完善現實法律實踐的強烈愿望與實踐指向,推動著法律理論的完善和發展。于是,法律實踐的現實效果,成為驗證法律理論實踐有效性與科學性的重要指標,更是豐富、發展和完善法律理論的重要考量因素。③毛澤東在《實踐論》中就特別重視理論與實踐之間的這種彼此檢驗共同促進的關系。④


      如果說沒有法律實踐根基的法律理論只是空洞幻想的法律理論,那么沒有法律理論指導的法律實踐也必定是盲目而任性的盲動而非真正的法律實踐,法律理論與法律實踐具有非常密切的正相關關系。但從法律理論研究和提升法律理論的思想內涵與理論闡釋力來考慮,法律理論又必須與法律實踐保持足夠的“思想間距”,法律理論固然不能成為法律實踐的素描版本,也絕不能成為過分熱心的法律實踐參與者、策劃者甚至直接等同于法律實踐本身,法律理論理應對法律實踐保持敏銳而嚴肅的思想審視和批判反思。而“理論”與“現實”存在并保持這樣的“思想間距”,恰恰正是理論自主性的真實表現。①


      第二,不論其論題大小與論域寬窄廣狹,也不論其邏輯層次與邏輯關系歸屬,任何法律理論所表達的都是與其論題、論域、邏輯層次相適應的普遍性,所以任何法律理論都具有非常嚴密的邏輯性,必然要滿足基本的邏輯規律的要求而不能出現邏輯矛盾。這樣的邏輯自洽性,不僅是單一論題法律理論的內在屬性和本質要求,而且也是由各個不同層次的法律理論所共同構成的整體法律理論或者一般法律理論的內在屬性和本質要求,同樣也是包括法律理論在內的所有理論的共同屬性和本質要求。而法律實踐所指向的在于實現預設的目的,因此就必然且必須運用一切可以運用的理論來為達至理想結果服務,它也就必然且必須利用現實中存在的各種社會因素和條件來為其目的服務,所以其基本方法就在于綜合、協調、整合運用各種理論資源和社會資源,使其在法律實踐活動中不僅各自發揮最大功效而且共同發揮整體的最大功效。


      第三,盡管在邏輯上似乎存在著法律理論與法律實踐一一對應的關系,但在事實上似乎很難證明這種對應關系的真實存在。從法律實踐的全過程及其目的來看,即使是一個簡單的法律實踐活動(比如兩個主體訂立買賣合同的行為),也絕對不是只有某一個具體的法律理論(比如有關合同訂立的理論或者有關合同效力的理論等等)在單一地支配著這個法律的應用實踐活動,除法律理論外至少還有那些相關的經濟學理論、社會學理論、倫理學理論等等,也都在不同程度綜合性地作用于這樣一個具體的法律的應用實踐活動。換句話說,任何單一的法律理論甚至多個法律理論都無力真正全面支撐任何法律實踐活動,法律理論只是法律實踐支撐基礎中理論要素的一部分甚至可能只是其中的一小部分,其他人文社會科學的各個學科的相關理論甚至自然科學各個學科的相關理論,也都可能是支撐法律實踐所不可或缺的理論。這顯然是法律實踐的“一”對于法律理論的“多”加上各種“非”法律理論的“多”的關系。從法律理論而言,任何單一的法律理論,在邏輯上和事實上都絕對不是只支撐某一個或者某一類具體的法律實踐,而是對于眾多的甚至全部的法律實踐都具有相應的支撐作用,這恰又是法律理論的“一”對于法律實踐的“多”的關系。不僅如此,在事實上,就理論和實踐各自的本性來看,某些理論還很有可能根本就不能在任何實踐中加以應用。理論既要受自身邊界的限制,也要受實踐歷史條件和現實環境的限制。


      第四,由于法律實踐活動的實際展開,是由多種多樣的甚至可能包括了全部人文社會科學各個學科的相關理論、自然科學各個學科的相關理論在內的理論要素的綜合作用與共同支撐作基礎的,所以,法律實踐的目的達成與否以及達成的實際程度如何,也是由支撐法律實踐的所有理論要素共同支配和影響的結果。恰如有學者所指出的:“法律就是一種‘各種道德觀念和諸多的實踐可能性之間的混合物’”,而“法律實踐的一個核心挑戰是在各種彼此競爭的要求所形成的緊張中如何去過一種健全的生活。”①由此而言,短時期的具體的法律實踐對于單個法律理論或者多個法律理論甚至全部法律理論的應用與驗證,始終都只是部分的驗證而絕對不是完全的驗證。任何短期而單一的具體法律實踐對法律理論的社會實踐有效性的檢驗,始終都是帶有先天的片面性的檢驗,法律實踐以具體的實踐效果和所達至的具體實踐目的與預期目的的差度來否定法律理論的真理性和有效性,也都是沒有完全充分的理由和根據的。同樣地,法律理論因為具體法律實踐的效果及其所達致的具體目的與預期目的的差距,而盲目地順從實踐的指示從而消極地自我否定,也是缺乏邏輯和事實根據來支撐的。這兩種情況都是對法律理論和法律實踐的共同傷害。


      第五,任何理論的真理性內涵始終都是依附于具體的時間和空間要素之中的,也是必然要依附于具體的歷史與現實的多種社會要素所構成的具體環境與條件的網絡之中的,亦即任何以理論的方式表達的真理都是具有真實而具體的背景的。理論之所以對于具體的實踐有效,并不僅僅在于理論的真理性內涵本身,更在于其所依附的各種社會要素和具體條件所構成的網絡和背景的現實化程度及其有效性狀況。法律實踐的實際效果或者法律實踐目的達致的結果與其預期的結果之間的符合程度,同樣在于法律實踐的各種支撐理論的真理性內涵所依附的各種社會要素和具體條件所構成的網絡與背景的現實化程度及其有效性狀況,其中,法律理論所附著的社會要素和具體條件的網絡與背景,對于法律實踐的具體現實情況具有非常重要的實際影響和制約作用。所以,無論在理論上還是在實踐中,都不能把法律理論及其所揭示的規律和道理視為無所不能的全能理論和永恒真理,必須準確地認識和充分地理解其真理的條件性及背景制約性,放棄法律理論的理性狂妄態度和對無限功能的期許。對于現實的法律實踐而言,法律理論必須充分地自我克制,面對著法律實踐對于法律理論的現實需求,法律理論必須保持其中立而被動的立場———是法律實踐來尋求和選擇法律理論而不是法律理論面向法律實踐進行主動的自我推銷甚至意圖控制法律實踐本身。


      五、超越情感與經驗的理性:法律實踐智慧的生發與積淀


      從法律理論到法律實踐并不存在一個自動化式的流程。法律理論對法律實踐發生作用,在邏輯上必然存在著中介元素和載體,正是它們構成了法律理論到法律實踐的橋梁,而充當法律理論到法律實踐的中介、載體和橋梁的就是法律實踐理性、法律實踐智慧和法律實踐觀念。其中,法律實踐理性貫穿于法律實踐過程的始終,法律實踐理性的實際運用及其經驗教訓的累積獲得法律實踐智慧,法律實踐智慧運用于具體的法律實踐主題而產生具體而真實的法律實踐觀念。


      (一)法律實踐理性


      法律實踐理性是法律實踐主體所具有的對法律實踐進行籌劃的思維能力以及選擇行動和自我行動的能力。麥考密克和魏因貝格爾曾指出,法學中“一個值得進行關于法律的分析研究的領域是實踐理性的領域,特別是表現在法律活動中的實踐理性”。①相較于外在素質和能力的技能,法律實踐理性是法律實踐主體的內在素質和能力,它既是法律實踐主體的思維能力和行動能力,又是法律實踐主體所具有的對主體自身思維和行動的思想規范與觀念導引,還是法律實踐主體所具有的對自身的思維和行動的規范約束與邊界控制。②從這個角度來看,法律實踐理性實際上也就是法律實踐主體內在的自我立法、自我規范和自我約束的能力與具體的內在規范形式。法律實踐理性既是法律實踐主體的自然本能、習得的全部知識和能力、以及全部社會閱歷的綜合體現,也是法律實踐主體的個體理性與社會公共理性有機融合的理性形式,所以高希爾說“法律是理性的聲音,表現公共理性”,③羅爾斯則通過揭示“公共理性”的內在結構以及“公共理性”的“公共性”的具體表現,說明法律的公共理性與其實踐理性具有高度的相關性。④


      法律實踐理性的運用所關注和處理的乃是作為法律實踐對象即以利益訴求為內容的具體的社會關系,實踐主體的目的預設和結果期待,法律實踐得以展開的多樣化的社會因素和條件,法律實踐具體的方式與手段,等等。通過對所有這些要素的全面把握、綜合分析和協調統合,不僅相對客觀和周全地認知具體的法律實踐活動得以展開且作為其支撐條件的背景知識及其體系,具體的法律實踐活動得以展開的行動方案,而且經過思維與理性的作用,形成相對比較成熟和穩妥的具體行動計劃。因此,法律實踐理性作為實踐主體認知與具體法律實踐相關的諸因素的能力、選擇行動的能力、自我行動的能力,以及對自身的思維和行動的內在規范和自我控制的能力,實際上就是在思想和觀念中細致、穩妥、全面、綜合而有效地構造和籌劃具體法律實踐活動的能力。


      (二)法律實踐智慧


      每一個具體的法律實踐活動的展開,無論其結果是否達至其預設目的和結果,都將收獲與其直接相關的各種各樣的經驗與教訓;而在長期的多元化的法律實踐活動的展開中,法律實踐的經驗與教訓也在不斷地累加和積淀。在法律實踐理性的作用下,法律實踐主體都會對經驗與教訓進行自發地儲存、反思、整合以及類型化的抽象處理,然后通過抽象的自覺反思,從中逐漸辨識、發現、提煉出法律實踐活動的共性成分,即規律與真理因素,從而為未來的法律實踐活動提供程度不同的借鑒、規范和引導,這些來自于法律實踐的經驗和教訓在一定程度和范圍具有普適性的共性與規律,成為法律實踐主體的理性財富和精神營養,即法律實踐智慧。大概基于如此認識,霍姆斯才將經驗視為法律的生命并高度重視法律實踐理性運用所獲得的法律實踐經驗的意義和價值,他說:“法律的生命不是邏輯,而是經驗。”①而法學理論在實質上也就是法律實踐智慧的一種理論表達,英文“法理學”(Jurisprudence)一詞就蘊涵著“實踐智慧”的含義。伽達默爾說:“人們有充分的理由將這種法理學家所特有的法律學問稱為法學(jurisprudence),它意味著在法律事務方面的聰明睿智。正是這個詞使我們聯想起實踐哲學的傳統,它將‘prudentia’(精明、知識)視為實踐智慧的最高美德。”②


      法律實踐智慧作為法律實踐主體的內在要素,其功能就在于將法律實踐主體的價值訴求和法律實踐的具體目的作為依據和標準,將法律理論理性和法律實踐理性有機整合,對有助于法律實踐活動的展開和達至相應目的的人文社會科學的各種理論予以吸納,辨識、區分、認知、理解具體的法律實踐得以展開的真實而有效的各種社會因素和條件,或者對社會現實中尚不具備或者尚不成熟的這些社會因素和條件進行思想建構。可以說,法律實踐智慧綜合地體現了法律實踐主體自身的價值立場與社會主流價值的協調,體現了其對社會歷史和現實以及法律及其生活的經驗與教訓的感知、自身的思維與行動能力的統合。


      法律實踐智慧在具體的法律實踐活動中發揮作用的基本途徑是法律實踐主體對實踐活動方案的自主選擇和決定,并貫穿于法律實踐活動的全過程。法律實踐智慧發揮作用的具體方式就是,對于具體的法律實踐活動得以進行的現實背景和各種社會因素與條件進行全面分析、權衡、評估與協調,從而為自己的選擇和決定提供合乎情理、合乎實際狀況、對于達致預期目的和結果為最優的充分理由和根據。就此,楊國榮結合中國傳統思想尤其是荀子的思想,把“實踐智慧”及其作用方式概括和表述為實踐主體在實踐活動中有關認知、選擇和決定的“度量分界”與“審時度勢”,①是確切的。


      (三)法律實踐觀念


      法律實踐智慧的實際運用最終將在法律實踐主體的頭腦中形成具體的法律實踐觀念,即有關具體的法律實踐的全部環節與過程全貌的觀念與影像,也是對具體法律實踐活動涉及所有相關要素的統合而成的整體運作狀態的觀念構造,當然也是具體的法律實踐活動的觀念預演。從思想、認識和現實實踐之間的邏輯關系和事實關系來看,作為現實實踐活動的觀念形態,實踐觀念無疑是現實的具體實踐得以展開的關鍵要素,現實的具體實踐不過是相應的實踐觀念的現實化過程和結果。


      遵循實踐觀念的這種哲學認知,法律實踐觀念即為法律實踐主體從具體法律實踐活動的展開和實施的角度,對于法律實踐的對象、目的、外部社會因素和各種歷史與現實條件、具體的方式方法和手段、具體的過程和途徑、相關活動步驟與環節、具體的措施、可能得到的后果及其社會效果與影響等等方面自覺的觀念構想與思想籌劃,其特點體現在如下幾個方面。


      第一,法律實踐觀念體現了法律實踐主體尺度中的個體、群體、社會與國家的統一,在法律實踐觀念的形成和現實化即法律實踐活動的展開過程中,它們始終彼此交融在一起,其交融與協調的內容集中于個體理性與社會公共理性,個體的愿望、需求、價值觀念與社會的愿望、需求、價值觀念這兩個層面的有機融合。


      第二,法律實踐觀念體現了法律實踐客體尺度中個體的知識儲備、理性判斷與選擇、籌劃和行動能力,以及社會整體的知識、思想和理論資源的現狀、社會現存的客觀條件、因素與實際背景,這兩個方面的交融與協調。


      第三,法律實踐觀念體現了法律實踐結果尺度中的現實與理想、當前與未來的綜合因素的交融與協調,體現了主體的情感要素、人類與社會的公理、人際生活的道理、個體與社會的倫理和道德理想、以及法律要素的交融與協調。


      總之,正是法律實踐觀念成為法律實踐活動真實展開的觀念與思想前奏,也成為法律實踐活動真實展開的模型與樣板、參照與依據。無論是從客觀事實來看,還是從邏輯關系來看,凡是真實而具體的法律實踐無不以相應的法律實踐觀念為行動先導。


      六、理想法律生活的觀念構想:法律實踐思維方式的使命


      法律實踐思維作為法律實踐理性的實際運用,必然滲透著對法律實踐經驗和教訓的全面總結和反思基礎上所形成的法律實踐智慧。同樣,法律實踐思維的長期應用,也會逐漸形成社會主體公式化和定式化的法律思維慣性與法律思維模型,成為主體的法律實踐思維方式。所以,法律實踐思維方式乃是法律實踐思維長期運用而達至的法律實踐思維的新境界,是法律實踐思維的高級階段,當然也是法律實踐思維的升華與提煉。通過反思歷史和現實的具體法律實踐的利弊得失而對未來的法律實踐進行思想與觀念設計,從而完成對人的理想法律生活狀態的思想與觀念構思,乃是法律實踐思維和法律實踐思維方式的內在使命與責任。法律實踐思維和法律實踐思維方式的涵養及其應用具有如下特點。


      第一,法律實踐思維和法律實踐思維方式具有強烈的價值關切。法律實踐思維意在運用包括法律理論在內的各種類型的理論資源和相關的社會因素與條件,根據主體的需要來“改造”和“完善”其法律生活世界,主體性和主觀性的滲入恰恰是其最為基本的內在要求。所以,法律實踐思維與法律實踐思維方式天然地充滿著豐富的價值內涵與價值訴求,這些價值內涵和價值要素既包含了主體自身作為個體的價值觀又包含了具體的社會主流價值觀,既包括了歷史文化因素又包括了現時代的觀念因素,既包括了公理性因素又包括了政策性因素,既表達著具體國情又體現著人類文明與國際社會共識,從而使法律實踐思維和法律實踐思維方式具有了強烈的主體意識,承載著真實的人的法律生活感受與情感。


      第二,法律實踐思維和法律實踐思維方式具有顯著的創造性。法律實踐思維的重點在于改造和完善主體生活于其中的現實法律世界,創造出符合主體需要的理想的法律與法律生活世界。如果說法律理論由于其在內容上的客觀性而只能被發現和被揭示,根本不可能有任何“創造”或者“創新”,如果說法律理論有“創造”或者“創新”,也只能是體現在理論內容的表達方式和表述形式上而不體現在實質內容上,那么法律實踐則無論是在內容上還是在形式上都必然也必須具有“創造性”或者“創新性”。


      第三,法律實踐思維和法律實踐思維方式具有綜合性。法律及其實踐本身在任何時候特別是在當代,所涉及的絕對不僅僅是法律這個單一的要素,而是關涉到包括國際國內層面、歷史和現實背景下的多種多樣的社會因素和條件。因此,即使法律實踐思維針對的只是法律或者法律生活世界的某一個領域或者側面,主體在法律實踐思維的內容和法律實踐思維方式的現實運用上,都不能不從整體上對于其思考中的具體法律實踐主題所涉及的全部可能因素和可能的全部實踐環節,包括各種類型和性質的思想理論資源,進行綜合性的深入分析、全面考量,通過統籌協調而選擇符合自身價值觀念、目的與效果預設的法律實踐模式及其實踐方案。


      第四,法律實踐思維和法律實踐思維方式具有開放性。法律實踐思維所針對的是法律以及由其所規范和影響的人的生活世界,它們本身就是隨著時間、空間、社會因素和社會條件,隨著思維主體的價值觀和社會主流價值觀,隨著良好社會秩序的規范和制度需求的品質與數量等等的變化而變化或者要求發生變化的。法律實踐思維和法律場域、具體法律規范、具體法律制度、具體法律效果預期和未來的具體法律實踐活動開始,并以之為中心而展開。法律實踐思維和法律實踐思維方式所必然具有的針對性,也就是它的現實性。實踐思維方式的應用過程,始終是一個周而復始循環往復而沒有終點的開放發展過程。


      第五,法律實踐思維和法律實踐思維方式具有針對性。任何法律實踐都是針對具體的現實法律問題而展開的。法律實踐思維和法律實踐思維方式的運用,無論是針對人們的理想法律生活的全景觀面貌還是針對其中的某些領域甚至某一個方面,都必然從人們的法律生活現實的具體場景、具體法律規范、具體法律制度、具體的法律效果預期和未來的具體法律實踐活動開始,并以之為中心而展開。法律實踐思維和法律實踐思維方式所必然具有的具體性,也就是其現實性。


      第六,法律實踐思維和法律實踐思維方式具有效果指向性。法律實踐的基本動因是人們改善其法律生活現實的強烈愿望和需求,具體而實際的社會效果乃是主體考慮其現實的法律生活中現實法律之優劣的重要依據,是其希望并實際地通過具體的法律實踐活動來改進和完善現實法律的最重要的考量因素。因此,法律實踐思維和法律實踐思維方式的運用所關注的全部重心就在于以社會效果為核心,在觀念中建構、改進和完善相應的現實法律的工程模型,構思相應的法律實踐操作實施方案,以及展開真實的具體法律實踐活動。法律的理想社會效果是法律實踐思維方式關注的核心問題,也是法律實踐思維方式實踐運行的方向指引。


      結束語


      在中國語境中,法律實踐的的確確既是一個使用頻度非常高的日常用語,更是一個內涵極其豐富、外延也相當廣闊的法律專業術語和非常重要的法學概念。但是,除了法律實踐,近年來還有一個特別流行的概念即“法治實踐”。①實際上,在并不嚴格的意義上,法律實踐與法治實踐在內涵上大致可以等同;但確切地說,法律實踐恰恰是法治實踐的一部分,它包含于法治實踐之中。除了法律實踐,法治實踐還包括與之配套而協調一致的相應的政治實踐、經濟實踐、倫理道德實踐、文化實踐、社會治理實踐等等。但無論從邏輯來看,還是從歷史事實以及現實和未來來看,法律實踐都始終是法治實踐最堅實的基礎和最重要的支撐,也始終都是法治實踐的主干部分。加強中國語境的法律實踐研究,對于法律理論的發展,對于法律實踐的進步,對于中國特色社會主義法律體系的完善,對于推動中國特色社會主義法治建設的不斷發展,意義重大。恰如伽達默爾所說:“對法律的正確解釋不僅僅是一門與一種技術技能(一種對這樣或那樣的文字段落的邏輯歸納)有關的學問,而且也是法律理想的一種實踐的具體化。法學家的藝術同時也即是法律的實施。”①


      認真對待法學,就應該認真對待法律,從而也就應該認真對待法律實踐;也只有認真對待法律實踐,才能真正地認真對待法治。

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