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    憲法為何列舉權利?——中國憲法權利的規范內涵

    來源:UC論文網2018-08-15 08:41

    摘要:

      摘要:當下中國的權利話語因缺少制度化的規范內涵,而易被濫用。憲法作為權利的最高規范載體,是其規范內涵的權威闡釋者。權利的實現依賴于社會資源投入。由于社會資源的有限性,有必要由獲得普遍同意的憲法來確...

      摘要:當下中國的權利話語因缺少制度化的規范內涵,而易被濫用。憲法作為權利的最高規范載體,是其規范內涵的權威闡釋者。權利的實現依賴于社會資源投入。由于社會資源的有限性,有必要由獲得普遍同意的憲法來確定各種訴求實現的先后順序。憲法通過政治體制設計構造了社會資源的分配機制。以被憲法列舉的權利賦予共同體成員參與社會資源分配的資格,由此表明憲法權利賴以實現的憲法義務;而未被憲法列舉的權利,雖未獲得參與社會資源分配的資格,但卻是憲法“努力實現的目標”,這是憲法審慎考慮社會資源承受能力的結果。此種理解,可維系憲法與社會結構的動態平衡,消解通過憲法列舉權利所引發的諸種隱憂,亦可抑制因規范內涵缺失所致的權利泛濫傾向。


      關鍵詞:憲法;憲法權利;未列舉權利;社會資源分配;


      作者簡介:秦小建(1984-),男,江蘇如東人,中南財經政法大學博士后研究人員,中南財經政法大學法學院講師,法學博士。


      人作為人享有權利,這種表述簡單而富有力度,但若僅止步于權利宣示與確認,則非但無助于明確何種訴求可為權利,反而會將權利置于自說自話式的主觀思維中,使得本具有厚重道義力量的權利話語,極易淪為個體可疑利益訴求的包裝,不但給寶貴的社會資源分配帶來強大的道義負擔,還可能因其示范效應而助長不當利益訴求的氣焰,進而加劇本已嚴重和頻繁的利益沖突。諸種“我有權利”之類的話語,充斥于現實生活中:在當下某些領域,諸如纏訟、纏訪之類的“權利爆炸”現象初露端倪,并因法治的應對失策而開始形成示范效應。與之相應的利益至上、責任推諉等道德衰退行為卻在很多時候能獲得來自權利的合法性論證。①公民不理性的維權方式頻繁見諸報端,凸顯出公民權利觀念的不成熟。②究其緣由,是因為關于權利的界定,多是學理上的解說,而非制度化的話語———權利概念缺乏權威的規范界定。而繁榮的權利理論研究與人民現實生活的天然鴻溝,使得人民無法接觸和接受學理闡釋,更傾向于采取一種與利益掛鉤的簡化式權利表達。此種與利益掛鉤的話語,注定是高度主觀化的,因而必然流于空泛。易言之,權力可以被濫用,權利同樣可以被濫用。權利的規范內涵需要負責任的規范和制度化話語界定。


      在現代法治國家,憲法是具有最高權威的權利規范載體。憲法對權利的表達,主要是通過成文憲法所規定的憲法權利體系完成的。但權利并不限于成文憲法層面的權利體系,在很多時候,人們習慣于用憲法未列舉權利來指稱那些沒有在憲法上列舉但卻是人作為人所享有的權利。基于此,本文對于權利規范內涵的界定,是通過對憲法列舉權利和未列舉權利進行分析來實現的。


      通過憲法來界定權利的規范內涵,并沒有得到足夠的重視。一個顯明的體現是,人們并不過多區分憲法列舉權利和憲法未列舉權利,而是普遍將后者視作為彌補立憲技術的不足或憲法的滯后而采取的補救措施。他們認為,未列舉權利同樣應該受到憲法保障。似乎未列舉權利與憲法列舉權利在權利保障效果上并無二致。人作為人所享有的權利之保障,并不因憲法有無列舉而打折扣。此種理解下,作為權利規范載體的憲法似乎并無實質意義。


      由此追問,為何要通過憲法來列舉權利?有些權利為何未被憲法列舉?憲法列舉權利和未列舉權利之間到底有何不同?對于上述三個問題的關注構成本文的主體,對它們的回答,可以揭示權利的憲法內涵,也可為當下憲法所面臨的諸多責難提供一個自洽的解釋。更為重要的是,對于作為舶來品的中國權利話語而言,超越學理意義上的思想引介而升華為當代中國的制度話語,更是當下西學東漸達致一定程度后的必然趨勢。通過憲法來界定權利,一則因為憲法乃法治國家的最高權威和法律體系的基礎規范,二則基于憲法是特定共同體蘊藏于現實社會結構和歷史文化傳統之中的價值法則和規范體系的現代化表達。①如此,則可以以具有最高法律效力的制度規范來超越紛繁復雜的權利學理話語,亦可以以作為特定共同體最深刻獨特性之彰顯的價值規范來揭示權利在該共同體下的規范內涵,進而提煉出符合該共同體社會生活實際的權利理念、規則和制度,形成權利的本土形態。毫無疑問,中國憲法不能被忽視的強烈而深刻的獨特性,決定了中國憲法權利有著與英美權利話語不同的含蘊。


      本文首先從當下有關未列舉權利的檢討著筆。在筆者看來,當下中國有關未列舉權利的理論主張中,實際隱含著強烈的“權利憲法化”的情懷,但又在很大程度上忽視或誤解了中國憲法為何列舉權利的意蘊。“未列舉權利”是“憲法”“未列舉”的“權利”,那么相應的,就要揭示出“憲法”、“未列舉”及“權利”之間的內在關聯。由此,本文轉向對“憲法為何列舉權利”的思考。但權利并非一開始就依托于憲法,憲法也并非一開始就列舉權利。憲法與權利之間,到底是何種因緣際會?中國憲法對于權利的列舉,雖在某種意義上源于西方立憲技術和世界憲法潮流,但其中是否因其獨特品格而別有深意?此外,憲法列舉權利的不同類型,如自由權和社會權,對于憲法持有不同的價值立場,此種不同對“憲法列舉權利”的理解有著至關重要的影響。而中國憲法對待自由權和社會權的態度,與憲法權利的界定有著密切關聯。在此基礎上,可為未列舉權利提供一個明確的界定標準,使未列舉權利走出既有的邏輯誤區和實踐偏差,由此實現憲法對權利進行界定的使命。


      一、“未列舉權利”研究的檢討


      (一)未列舉權利:權利憲法化的權宜之計


      縱觀當下有關未列舉權利的文獻,其共享的一套邏輯可以歸納為:1.自然權利先于國家而存在,因而,自然權利不依存于憲法;2.近代憲法作為根本法,以成文憲法形式列舉權利,不僅是對公民享有權利的宣告,也是對公民權利的最大保障;3.由于人類認識能力的有限,無法從全部的社會經濟、政治和文化關系中抽象出所有的基本權利,加之因立法技術的限制抑或制憲疏漏,無法將所有權利觀念轉化為憲法規范,因而,必然存在憲法未予列舉的權利;4.這些權利不因未被憲法所列舉,就喪失了獲得憲法救濟的資格;5.但憲法未列舉的權利太多,若不加分辨就予以憲法保護,不但強憲法之所難,還會影響成文憲法的權威;6.為克服這一矛盾,需要一種認定方法和識別技術,來識別未列舉權利,使其獲得憲法的承認和保護。①


      未列舉權利的證成邏輯,隱含著“權利憲法化”的積極主張,②但在維護憲法穩定和憲法權威的維度,卻表達了一種難能可貴的謹慎情懷。在論者看來,憲法規范乃是未列舉權利的終極依歸。但在憲法修改不宜頻繁進行,且憲法權威亟待加強的前提下,作為一種權宜之計和替代方案,一種關于未列舉權利的認定方法和識別技術,成為未列舉權利命題群中的核心問題。


      (二)反思:憲法與權利的關聯


      不過,從這一憲法技術層面展開,卻可對未列舉權利研究的上述邏輯提出兩點疑問:


      第一,如果可以借助憲法技術,使憲法未列舉的權利和憲法列舉的權利達致同質的保障效果,那么憲法列舉權利的獨特意義何在?僅僅因是否穿上了憲法的外衣這一理由,恐怕不能說明二者的區別,畢竟憲法不單是權利的外衣,而是價值意蘊異常豐富的根本法。在此種意義上的憲法未列舉權利雖然借助憲法技術獲得了與憲法列舉權利的同等待遇,但該理解卻未能領會憲法列舉權利的獨特含義,降格了列舉權利的憲法的價值趣旨,異化了憲法列舉權利的真正內涵。


      第二,上述邏輯雖以憲法技術來調和未列舉權利保護和憲法穩定性之間的緊張關系,聲稱懷有對憲法權威的強烈情懷,但最終還是不可避免地給憲法的穩定性和憲法權威帶來了傷害。關于未列舉權利的研究,先是依靠對憲法的批評(憲法的滯后或不足)站住了腳,然后再將給憲法療傷的任務交給了認定未列舉權利的憲法技術,美其名曰“彌補憲法的缺陷”。然而,問題的關鍵在于,對于是否真有“憲法的缺陷”,抑或未列舉權利是否具有真確的論據,卻沒有一個統一和準確的判斷標準。而任由其自說自話———哪怕再荒唐淺薄的個人訴求,都可以此為由來指責憲法沒有履行保障人權的職責,進而要求憲法將其訴求認定為未列舉權利甚至憲法權利。③一如安東尼·德·雅賽指出的:“‘理應如此’的權利若想進入‘已經如此’的權利,一定需要一個有效的道義訴求。圍繞這一道義訴求是否‘真確’,卻有無限的空間余地,這樣就會引發無數蜂擁而至的爭論,包括那些自我循環論證的‘多管閑事’的似是而非的,甚至無法自圓其說的論據。然而,一個政治理論,如果引發有關權利的大談特談,就會產生一種風險:作為‘理應如此’和‘已經如此’的兩種權利的分界線,竟成為一條兵刃相見的戰線,吸收掉了社會非常大的一部分注意力。而這一情況,又將反饋到理論中去,迫使理論去將問題‘改頭換面說圓’,使理論變得較之在任何情況下都更為松散。”[1]64-65


      而在“權利爆炸”現象初露端倪的年代,此口一開,對于憲法的這種無端指摘將會洶涌而至。彼時憲法的權威非但無法有效維持,反而將每況日下。這無疑是上述未列舉權利邏輯的重大隱患。


      可見,上述邏輯的要害并不在于憲法對未列舉權利的認定技術和識別方法,而在于對未列舉權利的偏頗理解,即過于偏重從公民的角度來談權利保障,而在更多意義上忽略了從憲法的角度省思憲法列舉權利的內涵。憲法是調整社會關系的根本法,在現實運行層面上就是調整社會資源分配的根本法。權利作為一種依賴社會資源投入方可預期的利益,欲進入憲法以獲得享有社會資源分配的資格,顯然需經一個非常慎重(應具備厚重社會基礎及歷史淵源)并由憲法全盤統籌的過程。另一方面,缺少作為中國價值指引和規范基礎的憲法的前提性界定,中國的權利話語將會附趨于英美的規范化腔調。此種附趨經由通俗化的普法活動,難免被曲解和簡單化,加之英美權利話語與中國實踐的固有隔閡,必然引發諸多亂象。總之,上述邏輯對于權利與憲法之間內在關聯的忽視,徹底簡化了權利訴求(摻雜著太多的可疑訴求)以他人或者社會的利益為代價而“變相入憲”的程序。以致諸種訴求在發現入憲無望后轉而涌向未列舉權利的陣地,為爭得那www.yulu.cc與憲法銜接的縫隙而持續紛爭不斷。


      二、憲法列舉權利的隱憂


      在權利發展史上,權利并非一開始就依托于憲法;而在憲法發展史上,憲法也非一開始就列舉權利。憲法列舉權利,歷經了諸多爭端,其中尤以世界上第一部成文憲法美國憲法為典型。直到現今,憲法列舉權利雖已成為根深蒂固的憲政傳統,但還是不乏爭議。對于憲法列舉權利所潛含的擔憂,不時浮現。


      (一)是否壓制未列舉的權利


      大體來說,以成文憲法來列舉權利,遵循如下路徑:將人權譜系中那些最為核心、最為重要、最為基本的權利分離出來,按特定標準予以分類整理并在憲法中表達出來,形成結構化的實在法人權體系。憲法列舉權利,“無非要表示這些權利,是各國制憲者所認為的個人必不可缺少的權利。”[2]65憲法列舉的權利一般稱之為“憲法權利”或“基本權利”。可見,把最重要、最為核心的人權或獲得共識的人權,通過憲法予以宣示,是憲法列舉權利的初衷。


      不過,這一初衷卻不能解釋:法不禁止即為自由,權利無須通過憲法列舉,即能依其與人的緊密關聯而宣示自身的重要性。它還可能引發如下擔憂:通過憲法列舉權利,反而在某種程度上會使得那些未被憲法列舉的權利貶值。美國學者杰克·唐納利教授指出,所有人權在價值上都是人的生活所需要的起碼條件,是相互依賴且不可分割的,因而所有權利沒有“重要”與“不重要”之分,實現了所列舉的權利,未必就能保證人民的生活不再“孤獨、貧窮、骯臟、粗俗和短缺”;沒有其他人權,基本權利也不能在人權這一概念的合理意義上保護人的尊嚴。總而言之,把設想為比其他權利更加重要的一組核心的“基本權利”區分出來,不可避免地要使其他人權貶值,甚至可能為壓迫打開了方便之門。[3]38-42


      上述擔憂實為美國立憲時聯邦黨人和反聯邦黨人就是否設立《權利法案》的核心爭議所在。漢密爾頓直言,《權利法案》入憲,不僅無此必要,甚至可以造成危害。“人權法案的來源是君主與臣屬的規定,用以削減君權、擴大臣屬特權,保留不擬交付君主行使的權利……考之原意,凡此均不能應用于公開宣稱基于人民權力、由人民的直接代表和公仆執行的憲法中甚為明顯。就嚴格意義而論,人民不交出任何權利;既然人民保留全部權利,自然無需再宣布保留個別權利。人權法案條款中包括若干未曾授予政府的權力限制;正因為如此,將為政府要求多于已授權力的借口。既然此事政府無權處理,則何必宣布不得如此處理?”[4]429就連《權利法案》的提出者,反聯邦黨人也有此憂慮:“僅僅宣告權利而并不能夠提供什么實質的幫助。某些權力必須要加以削減,否則公共自由就會受到危害,有時甚至會被會毀滅。”[5]124-126


      應該注意,早期資本主義時期的公民權利均是作為消極權利的自由權,即要求國家權力不干涉或不作為的權利。據此而論,重點不在于對權利的列舉和保障,而在于對國家權力的限制———只要遵循“夜警國家”和“有限政府”的權力理念,就事實上劃定了政府與人民的界限,確保了人民獨立而自由的權利空間。公民權利無須列舉,就可實現。在這個意義上,聯邦黨人強調,憲法本身就是“權利法案”,它通過對有限政府(聯邦主義)理念的貫徹,設計了一套政府運作的程序和機制,以防權力僭越。概言之,自由蘊藏于民主過程與代議制中,《權利法案》在自由權的保障方面,無甚作用。


      作為一種調和,也是為了確保憲法獲得通過,美國憲法最終采納了麥迪遜的建議———以憲法第九修正案規定:“憲法對權利的列舉,不能被理解為對人民所保留的其他權利的拒絕或蔑視。”應當承認,這一條款的憲法原旨僅限于對聯邦政府權力的限定。如果結合作為美國憲法價值基礎的《獨立宣言》和憲法序言有關“我們人民”的表述,包括日后被解釋為未列舉權利條款在內的《權利法案》,在當時的美國憲法實踐中,其僅是一種對自然權利的“列舉+概括(兜底)”式的重復。①


      美國憲法的權利列舉模式,被后來的法國憲法所繼承,并成為各國憲法的典范。但可以肯定的是,在各國效仿美國憲法的過程中,尤其對于作為憲法后進國家的中國而言,并沒有經歷上述論證和思維洗禮。并且,社會主義性質的中國憲法及其體制,對于自由權的保護方式,迥異于西方憲法。②在社會主義的語境下,只有在涉及到社會權及其和自由權的關系時,有關憲法列舉權利和未列舉權利的內涵,才得以有所顯現。不過,在近代憲法向現代憲法的轉型過程中,自由權和社會權的互動及其潛含的邏輯矛盾,卻在某種程度上構成了憲法列舉權利的另一隱憂。對這一隱憂的分析,有助于進一步明確中國憲法列舉權利的內涵。


      (二)自由權與社會權是否存在邏輯矛盾


      憲法列舉自由權,以及通過未列舉權利條款,嘗試將權利體系周延化的努力,并沒有實質性地消除對憲法列舉權利的現實擔憂。在憲法列舉權利的數百年歷史中,這一擔憂很不幸地一次次轉化為現實:從19世紀末因自由權的濫用而導致的貧富差距拉大及社會弱者權利被侵犯,到20世紀中葉福利國家和社會權理念的興起所致的國家權力擴張最終促成的納粹極權統治,再到晚近以來自然法復興所引發的人權政治化及所促生的愈演愈烈的社會多元利益間的劇烈沖突,經濟和社會發展史上的數次危機,確實與憲法對權利的列舉范圍相關。


      然而,如果從另一角度觀察,卻可以得出完全相反的結論:從近代憲法的自由權規范到現代憲法的自由權與社會權規范,是憲法應對社會危機而做出了適時調整,以憲法自身的轉型,引領現代社會逐步走出危機。這是憲法的社會功能彰顯,而非“憲法列舉權利”的負面效應。與此相關的一個經驗事實是,英國甚至連一部成文的憲法都沒有,遑論以憲法列舉權利,但為何英國卻是上述危機的集散地,甚至是諸種危機的先遣地?由此看來,憲法是否列舉權利,似乎并不是問題的關鍵。上述擔憂之所以成為現實,可能另有緣由。


      從憲法的轉型節點來看,憲法列舉權利陷入困境的原因可以分別表述為:1.“有限政府”的理念無力束縛自由的泛濫,而憲法權力體制嚴守權力和權利的邊界,任由私人領域的權利自由競爭,最終對所致的兩極分化有心無力;2.作為對自由競爭所致的憲法危機的應對,福利國家理念的興起和社會權的入憲要求政府權力超越有限政府的傳統而積極擴張權力,然而法律實證主義主導下的憲法因代議制的失靈而日益與社會脫節,不但不能對日益擴張的權力予以有效規制,反而以實證主義(權利法定)的名義默許了權力的異化。如果單純從時間節點觀察,憲法對于列舉權利的態度,經歷了從不作為(不受干預的消極權利)到包管一切(從搖籃到墳墓的積極權利)的兩個極端。


      在一些論者看來,在憲法權利體系內部深藏著一個不可通融的邏輯矛盾:自由權和社會權對于權力的要求,是根本沖突的———對自由權的重視,將不可避免地加劇社會貧富分化,進而危及弱者權利;而對社會權的重視,將會賦予政府主導權力,而這勢必動搖自由權的根基。這一點可以得到經驗層面的佐證。權利數百年的發展史,在某種程度就是自由權高揚而社會權貶抑抑或相反的歷史循環過程。自由高揚是因為,社會穩定而欲求迅猛發展之時,自由提供了無窮的動力;自由貶抑則是因為,社會動蕩而欲求平息之時,對部分人自由的抑制將使權利擴大至社會弱者,資本主義統治重獲正當性。這是迄今為止資本主義無法走出的怪圈,也是一次又一次社會危機的肇因所在。


      應該承認,憲法至今沒有找到妥適的處理之道,因而難免從這個極端走向那個極端。也正因如此,有關憲法列舉權利的諸種指責被論者一再重提。如果說忽略了自由權與社會權的內在邏輯矛盾的權利憲法化(權利入憲)主張,無疑耽于道德憂慮而略去理論關懷,略顯理想化和簡單化;那么,有關權利憲法化的諸多理性反思則絕非杞人憂天或逆勢而動,而是內含深刻的理論洞見和現實憂思。①


      不過,細細考量,在對憲法列舉權利或權利憲法化的隱憂的論斷中,存在諸多認識偏差,而正是這些偏差造就了思維的對立,以致人們無法找到邏輯的契合點:如對于自由權,人們根深蒂固地將其視為消極權利,因而主張政府不得干預。事實上,自由權仍然需要國家通過公共安全和權利救濟的支出來維護。從這個意義上講,自由權仍需國家投入,無疑是一種積極權利。[6]5-8如果能夠如此理解,那就在某種程度上找尋到了與社會權的內在契合。再如,對于社會權,理解為需要政府擴張權力的積極權利,由此將其與自由權兩相對立。其實,社會權和自由權對于個體的生存和發展而言,是內在地統一于整全式的個體生活方式和社會結構中的。應該注意到,自由權與社會權均需要社會資源的支出,自由權依賴于公共安全和個體救濟,而社會權則仰仗公共服務和個體扶助。對于公共安全的維護,同樣會抑制到某些個體的自由。如此觀之,社會權帶來的政府權力擴張,雖有危害公民自由之虞,但絕非必然。②


      最根本的偏差在于對憲法的理解:人們總是將憲法與權力及權利相對應,往往忽視了憲法本質上具有的組織和調控共同體運行的社會功能。一個簡單的事實是,憲法列舉社會權,并非回避社會權實現的政治渠道和民主審議過程,也并非淡化社會組織的作用,相反,憲法是整合政治渠道和社會組織作用的根本標準。③并且,人們還總是習慣于戴著西方憲法的有色眼鏡來看待中國憲法,由此難以區分中國憲法語境下的自由權和社會權的邏輯關聯,以致遮蔽二者真正的憲法內涵與憲法功能。總而言之,“憲法”列舉“權利”,應當傾向于“憲法”之理解。這有助于我們走出上述莫須有的擔憂。


      三、“憲法列舉權利”的真確意涵


      在當代實證主義占主導地位的情形下,憲法列舉權利,并非僅是宣示。在實質性的層面上,通過憲法列舉,其意在表明憲法負有促使這些權利實現的義務。這才是憲法列舉權利的真正內涵。


      與傳統的控權型國家理念不同,20世紀以來的現代國家,尤其是社會主義國家,在對古典自由放任主義的反思之上,特別強調公共產品和公共服務的提供。在有限的社會資源和日益高漲的社會訴求之間,如何達致公平與效率相統一的社會資源配置狀態,是其面臨的重大課題。一方面,在一個有序運轉的社會里,國家機構、政府部門和社會組織之間構筑了彼此分工、有機協調的社會資源生產和分配體系,由此形成權力劃分、政府對市場調控與干預等現代政治機制;另一方面,社會成員之間圍繞社會資源的分配展開充分的競爭。在此意義上,憲法超越了傳統的控權型模式,而成為社會共同體組織和運轉的規則體系。其現實價值就在于為資源分配機制提供一套規則。這套規則的正當性基礎在于它能保證據此展開的社會資源分配滿足了人的生存和發展需要,并促進了共同體的進步;其有效性基礎在于這套規則規范了社會資源提供部門的分工,合理地平衡了各個利益主體間的資源需求關系,確保了社會資源分配的動態秩序過程。①


      就此而言,憲法體制以宏觀性的制度設計,厘清了社會資源分配的系統機制,為從整體上確保社會成員對社會資源的享有提供了前提條件。憲法權利是共同體成員的資源分配機制的產物,但其產生又限定了資源分配機制的運作。憲法權利是一種資格,它決定了符合何種條件的共同體成員才能參加社會關系獲取利益,確保了資源分配的有序進行,[7]并為憲法體制是否有效運行提供了一個重要的衡量標準。由此可見,憲法通過憲法權利確定社會資源分配的基本秩序,并以憲法體制確保這一分配秩序。因而可以說,憲法是社會資源分配的根本法。②


      而在權利的維度,“每一項真正有有意義的權利,也就是說,不光是流于空談而是會產生又潛在價值的實際后果的權利,都涉及兩個人(或兩組人、兩個法律實體)之間的關系。凡是權利為權利持有人保障的利益,都有一個鏡子的反面照影,那就是另外至少一個人的義務……創造權利,也就意味著創造義務。”[1]51權利絕非道德意義上的宣揚,在現實層面上,所有權利的實現都依賴于另一主體的作為或不作為的義務,具體包括公共資源和私人支出(國家義務與公民義務)。簡而言之,權利實現需要成本。③


      某項權利得到憲法的認可,就表明憲法須為此項權利的實現而做出安排:按照特定的程序,將與此權利相對應的義務分配給包括政府、公民和社會組織在內的憲法主體。憲法通過憲法體制安排,明確各個義務主體的職責所在,監督各個主體的義務履行,并為權利的實現提供救濟,由此構成一個系統的憲法權利運行機制,也是憲法有關權利實現的社會資源分配機制。概言之,憲法列舉權利乃是通過以憲法精神為指引、憲法體制所支配的民主政治運作過程實現的。對于憲法列舉權利的這一理解,可以解釋為何各種訴求孜孜不倦地謀求入憲:從“訴求”到“權利”,再上升到“憲法權利”,意味著從主觀愿景到客觀的利益預期,最終獲得社會資源分配的資格,以及憲法對于該訴求的莊嚴承諾和相對應的憲法義務。


      對于上述理解可以解構如下:第一,社會資源的生產和分配,終極目標在于滿足社會成員的生存和發展。第二,憲法是社會資源與社會成員利益訴求的校準器,社會資源的現狀直接影響憲法對于權利的列舉。第三,對于列舉權利的保護程度,要與社會資源總量或社會結構相適應。第四,當社會資源總量增加時,權利保護水準要隨之上升并開辟憲法列舉權利的空間,吸納某些緊迫而重要的權利訴求進入憲法,賦予其參與社會資源分配的資格。第五,依據社會發展規律,社會資源總量總是處于增加狀態,但在某些特殊歷史時刻,因特殊事件的發生(如戰爭、自然災害等),社會資源總量下降或需要重點投入某個領域,憲法列舉權利所需的社會資源被迫下降,權利相應地要受到限制以節省社會資源投入緊急領域,這在憲法上被稱為緊急狀態。


      上述理解,實是現行憲法權利體系所秉持之基本理念。觀察現行憲法權利體系,“公民基本權利和義務”一章呈現出如下兩個規范特征:


      一是強調實現公民基本權利的國家義務。一般而言,權利是個體自由,其實現無須國家介入,相反卻要國家嚴格保持界限。但中國憲法卻持不同立場,認為公民基本權利的實現須仰賴國家。現行憲法不僅提綱挈領地宣示國家尊重和保障人權,還在具體權利條款中以國家名義大量規定國家的義務。而且,在第二章中,大量可見“禁止”一詞,“禁止”之主體即為“國家”,禁止行為雖是為權利相對方設定義務,但其明確之意在于,國家可以強制方式介入權利實現過程。可見,中國憲法中的公民基本權利實際并無消極權利與積極權利之分,任何權利均須國家予以保障。不同類型權利之間的差異,僅在于國家擔負義務的不同。


      二是將公民基本權利和公民義務一同規定。一般而言,西方憲法僅列舉公民基本權利,不規定公民義務。反觀中國憲法,不但在部分公民基本權利中同時標示義務(受教育權和勞動權),并以專條規定了公民基本權利的限度(第51條),而且還明文列舉了公民的五項特定義務。還應特別注意的是,現行憲法關于公民義務的規定,還存在于總綱部分,如關于計劃生育的規定。有學者批評憲法對于義務的規定不僅不能直接適用,相反還削弱了憲法的權利保障精神,應該交由立法規定。[8]這一批評沒有認識到中國憲法的社會主義性質。義務與權利絕非簡單的工具關聯,如果從社會整體發展的角度來看,公民義務還承載了維系社會存在、促進社會整體發展的重任:如果說公民基本權利是從人的維度對有關人的生存和發展權利的認可,那么公民義務則是從社會(共同體)的維度確認了那些旨在維系社會(共同體)存續,以確保人的生存和發展的規則。[9]因此,義務并非如同西方憲法中那樣是權利實現的手段,而是維系社會存在、促進社會發展的手段,這集中彰顯了“社會主義”的意蘊。


      由上觀之,從某種意義上講,憲法列舉權利,乃是基于一種權衡:作為社會資源分配的根本方式,憲法因某一權利得到保護而給社會帶來的公共福祉,應高于憲法為此權利付出的成本。相應的,如果憲法為某項“權利”(之所以加引號,意在說明這一訴求是否真正可以上升為權利,尚存疑)付出的成本超出了這項“權利”為社會帶來的公共福祉收益,就不應該將此項“權利”納入憲法。①


      這一理解可能為自由主義或權利至上論所不齒。招致的批評是:憲法因工具性的利益計算,而將部分權利置之不顧,實在有違憲法人權保障的基本精神———憲法陷入了工具主義的泥沼。事實上,這一理解恰恰就是憲法的理性所在:憲法作為公共利益的守護者,其對于公共利益的呵護,構成了利益衡量的合憲性基礎。而且,如果能夠接受羅爾斯關于社會基本結構的兩個正義原則之論述,那么就會同意由此正義原則建構的社會基本結構關于基本權利和義務的分配。不過,這一回應尚不足以完全說服質疑者。畢竟游離于成文憲法之外的利益訴求,雖非全部正當,但也在很大范圍上真正關涉到社會成員的生存和發展。對此,顯然不能以憲法沒有列舉為由而予以拒斥。而且在某種意義上,上述理由甚至會與“公共利益”相抵牾。這一點,需要通過對未列舉權利的恰當理解來回應。


      四、作為憲法“努力實現的目標”的未列舉權利


      從邏輯上講,憲法未列舉權利對應著列舉權利。依據上文對于憲法列舉權利的界定,對于未列舉權利,相對應的理解是:這些權利沒有獲得憲法上的社會資源分配的資格,因而人們無法以此權利為名直接參與到社會資源分配中去。然而,這一理解的順延邏輯是,倘若憲法對此無視,也不必受憲法責任規約。這種態度似與法律實證主義冷冰冰的“權利法定”話語并無二致,漠視了社會中廣泛存在的與社會成員生存和發展權益密切相關的訴求,嚴重悖反憲法人權保障的理念。未列舉權利不能訴諸憲法以獲得其救濟,但這并不意味憲法對其置之不顧。未列舉權利應被視為憲法“努力實現的目標”。此種理解,可從如下三個層次予以闡釋。


      (一)未列舉權利首先是“權利”


      很明顯,既然認可了未列舉權利的存在,就意味著拋棄了實證主義關于“權利法定”的狹隘理解,而在一定程度上彰顯了自然法的意蘊。而且,權利有明確的界定,不是所有的利益訴求都可披上權利的外衣。能否成為憲法認可的未列舉權利,首先得過“權利”這一關:這種訴求應是一種具有道義正當性、符合人的生存和發展總體需求的利益愿望。


      權利的正當性不能來自宗教神諭,不能來自習慣傳統,也不能來自實證法律。[10]108-110宗教神諭在現代社會業已式微,習慣傳統在萬物皆流的現代性的沖擊下亦基石不穩,而權利一旦奉實證法為圭臬,則將失去對有僵化甚至專制傾向的政治體制進行道義反抗的正當依據。權利只能來自一種社會性的共識,其立基于個體認可某項利益訴求為他人所享有亦可促進自身之享有的理性權衡,并由此上升為共同體成員關于此項利益訴求的社會共識。但是,大眾訴求往往與精英潮流處于緊張關系之中,而且在很大程度上易受短期利益和不當利益的誤導。因而,范圍的廣度不能成為權利評判的唯一標準。從實質上講,某一訴求既契合了絕大多數社會成員的生存和發展之需求,又可以共促社會共同體的進步,方能稱之為權利。


      這一認識是非常抽象的,但其卻不乏參照系。這一參照系就是作為全球化背景下話語共識的國際人權公約。國際人權公約所列舉的權利內容豐富具體,基本上涵括了當下人們生活的各個方面,代表了現階段人類生存與發展的基本權利需要,是當代人類“固有尊嚴及其平等的和不移的權利”的成文化表達。故權利的種類可以國際人權公約中所列舉的權利種類為限。值得注意的是,國際人權公約帶有強烈的西方主導色彩,中國的權利評判不能絕對地以其為標桿。不過,這并不影響它的參照作用,以此為參照系,并非意味著完全趨同。而且世界人權宣言也明確指出其基本要義是在統一的目標指引下,允許各國根據其特定的社會歷史狀況選擇與其相適應的權利保護道路。[11]


      (二)未列舉權利為何無法獲得參與社會資源分配的資格


      既然未列舉權利是權利,那么為何無法與憲法列舉權利一樣,獲得參與社會資源分配的資格?


      馬克思指出:“權利決不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構制約的社會的文化發展。”[12]305權利的保護程度,要與社會資源總量或社會結構相適應。對于那些超出社會經濟結構的權利而言,憲法如果將其列舉,就意味著要以超出社會經濟結構的承受力來促使其實現。在有限的社會資源總量下,這就等同于憲法給予此類“權利”的持有者特權地位,意味著剝奪了其他權利應享有的社會資源。這是憲法對公共利益的僭越,將會造成社會的極大負擔,制約社會的進步和發展。因此,權利必須得到保護,但要量力而行。但是,任何權利都需要保護,這是憲法人權保障的基本精神。因此,妥適的做法是,對于目前尚沒有能力支持其實現的權利,只能將其作為憲法“努力實現的目標”。


      未列舉權利作為憲法“努力實現的目標”,有著深刻而現實的憲法蘊含:這些權利雖未被憲法列舉,但同樣蘊含于憲法的權利保障精神之中,是憲法對于這些合理訴求的莊嚴承諾,構成憲法的奮斗目標。當社會資源總量有足夠的空間容納這些權利時,憲法便將對這些權利的承諾轉化為義務。而且,此種轉換要符合羅爾斯所理解的帕累托效率標準,即增加部分群體的福祉不能以降低其他群體的福祉為代價,并且此種福祉的增加應首先滿足那些在憲法外群體中處于最弱地位的人群。①這是憲法審慎立場的表達:如果在憲法上予以列舉,但又無法付諸實現,那么憲法的這一權利規定必然是虛假的,終將損害憲法的權威。


      (三)未列舉權利的范圍限定


      未列舉權利作為憲法“努力實現的目標”,其基礎和前提應是“最低限度的標準”。換言之,某些作為“最低限度的標準”的權利,不能被劃入未列舉權利的范圍。


      權利保護水準應與社會資源總量相適應,但對適應性的判斷卻可能存在偏差。這就可能導致憲法藉此對部分權利保護不予作為,“努力實現的目標”淪為憲法推卸權利保護之義務的托辭,從而損及社會成員基本的生存和發展需求。在“努力實現的目標”下融入“最低限度標準”的權利,則可以彌補這一不足。


      最低限度標準權利是人的生存和發展不可或缺的權利。如果連最低限度的權利都無法予以保障,那么這個社會也就失去了立基之本。一個社會所賴以運轉的最低限度的社會資源的首要用途在于對這些最低限度的權利的保障。因此,對于符合這一標準的人權的保護,是憲法不可推卸的義務。


      最低限度標準權利范圍如何界定?首先,如果以體系化的視角來看待人所必需的權利,并結合現代社會的基本理念及其幾百年來權利的實踐史,可以確定,在現代社會,最無異議的最低限度標準的權利,當屬自由權無疑,也即羅爾斯所言的“自由體系”。②并且,在當下多元價值并存且沖突愈劇的情形下,將自由權視為“最低限度標準的權利”,無疑是國家秉持價值中立、不介入個體價值沖突的審慎立場之彰顯,亦是保障處于弱勢地位的少數人不受潛在的多數人暴政之憲法防范。[13]


      其次,從國家義務的視角理解權利,國家的基本職能即對應著公民不可缺少的權利。此處可以參考世界銀行就國家在經濟發展中的角色所提出的“五核心使命論”,即:奠定法治框架,捍衛產權和契約制度;實施正確的宏觀調控;提供交通、通信、公用設施等公共物品;提供促進教育和衛生來促進市場的正外部性,提供包括環境保護在內的措施來抑制負外部性;推進社會公平。③由此觀之,在現代社會最低限度標準的權利中,社會權利亦有部分歸屬于其中,但由于社會權實現的可持續性、階段性及地區性差異等特征,此種認定缺乏一以貫之的標準,只能依據國家整體發展戰略予以確定。


      總之,在未列舉權利的既定范圍內,自由權不能被納入,而社會權則可依據社會現實結構來確定。


      上述三點,從“正向推導—反向限制”的雙重維度,厘清了憲法未列舉權利的內涵與外延。以上三點,構成了未列舉權利的實質性判斷標準:在某項訴求無法通過憲法解釋在現行憲法權利體系中推導出來時,如果符合上述三個標準,就是未列舉權利。


      五、當下中國的未列舉權利及其規范形態


      (一)作為未列舉權利的遷徙自由與環境權


      可以說,憲法列舉權利和未列舉權利,以“列舉+概括”的方式,業已較為全面地將當下社會成員所需要的權利表達出來了。當下中國的未列舉權利集中于經濟社會文化方面。就目前較為熱切的呼聲而言,未列舉權利的范圍可能含括遷徙自由、環境權等權利。


      就遷徙自由而言,人口的自由流動不存障礙,問題是如何通過遷徙獲取與遷徙地同等的戶籍利益。①戶籍制度的改革牽連重大,如與醫療教育改革、社會保障制度改革等相促相發。因此,一步到位的改革必然會引發諸多問題,如可能會影響到農業生產的穩定性進而危及糧食安全,如可能會造成現有城市的大面積擴容進而影響既定發展思路的貫徹。戶籍制度改革,是一個穩步推進、系統籌劃的過程,與之相關的遷徙自由,雖極大關涉公民的切身利益,但絕非現有社會結構所能完全承受的。基于此,全面消除由戶籍制度所引發的諸多不平等待遇,是中國憲法努力的目標。


      就環境權而言,環境權源于人類對于環境危機的驚懼和對于良好生存環境的追求,無疑屬于人權范疇。但環境權入憲并不是一個簡單的法律技術操作的問題,而是一個復雜的系統工程。事實層面上存在的環境保護與經濟發展之間的關系尚未厘清的復雜局面,加上完善環境制度體系的缺失和環境法理論的不成熟,環境權無論在法理基礎還是在制度支撐方面,均缺乏堅實的基礎。環境權入憲,不能止步于政治宣示,而要通過這種立法運作最終切實保障和實現公民的具體環境權益。將其視為未列舉權利,則給予憲法在指引環境保護和環境權制度體系建設方面足夠的空間。


      (二)未列舉權利的規范形態


      憲法必須在文本中明確未列舉權利的上述具體標準和認定程序。就未列舉權利在憲法中的存在形態而言,從世界范圍內來看,憲法未列舉權利在成文憲法上主要有“直接式”、“間接式”和“綜合式”三類形態。[14]一般認為中國采取“間接”模式,“國家尊重和保障人權”條款被視為未列舉權利的安身之所。[15]從憲法結構解釋的視角來看,這一認識頗具意義:“國家尊重和保障人權”條款確實可以作為憲法權利體系中列舉權利之外的權利兜底,用以保持憲法權利體系的開放性及和社會結構的適應性。不過,這一條款的含義是非常廣泛的,其核心要義在于對憲法人權保障精神的宣示,其是憲法的邏輯起點和終極價值之所在。以此而論,“國家尊重和保障人權”應該置于憲法序言或總綱部分,以形成與憲法價值體系的耦合關系。②“國家尊重和保障人權”條款的話語較為廣泛,無法具體而詳盡地表達未列舉權利的實質標準,很難排斥某些可疑訴求的入憲要求。有鑒于此,應在憲法“公民基本權利和義務”一章中設置一條專門闡述未列舉權利的條款,成為中國憲法未列舉權利的規范來源以維系現行憲法權利體系的“概括+列舉”模式。這樣,既免于通過不斷地修改憲法來增加憲法權利,也避免降格“國家尊重和保障人權”條款的價值意蘊,又可彰顯未列舉權利的價值內涵。


      六、結論


      憲法與社會結構的適應性,是憲法有效性的一個重要維度。社會的高速發展必然會產生越來越多的利益訴求。這些訴求對成文憲法提出了諸多迫切的修改要求。而某些訴求因為沒有得到憲法承認,就對憲法妄加批判。這對憲法穩定和憲法權威,損害頗大。傳統的對未列舉權利的理解中,盡管有相應的認定標準,但由于未涉及對各種訴求與社會結構之關聯,而有可能使未列舉權利被某些可疑訴求利用,從而對憲法形成壓力。本文的邏輯在于,憲法列舉權利有著明確的意涵:未列舉權利首先是“權利”,是對社會成員緊迫而重要的利益訴求的肯認,由此構成憲法的目標承諾。就此而言,未列舉權利作為憲法“努力實現的目標”,是對權利話語的限縮理解。這種理解可以防止其因規范內涵缺失所致的廣泛包容性損害到成文憲法的權威,有效地克服了它的濫用傾向。概而言之,權利實現的實質是社會資源的配置結果。而考慮到資源的有限性,當下中國在不能提供充分的資源來滿足權利訴求的情況下,可通過得到普遍同意并在應然意義上具有正當性的憲法來劃定各種訴求的先后順序。


      本文有關憲法與權利之間關聯的分析,是以憲法與社會結構的動態平衡為出發點的。社會的高速發展是以社會資源總量遞增方式呈現的,這就意味著憲法權利的保護水平隨之提升,愈來愈多的權利空間被創造出來用以容納未列舉權利———憲法的權利目標不斷得到實現。而作為目標的未列舉權利,不時敦促著憲法糾正改革進程中的低度資源配置和不公平資源分配方式,并以其緊迫性倒逼社會改革,從而不斷提升社會資源總量,由此為提高憲法權利保護水準創造厚實的社會基礎。在很大程度上,作為“目標”的未列舉權利構成了當下改革的價值指引和評價標準。這可以解釋當下中國為何不把遷徙自由、環境權等人們迫切需要的權利納入憲法,卻在事實層面上不斷推進相關領域的改革。


      應該說,通過憲法來界定權利的規范內涵,僅僅是回應因權利濫用所致的社會道德困境的一個維度。或言之,這僅僅只是一個前提性的命題,即,只有公民對于權利有一種客觀確定的認知,或者有一種機制能夠約束公民使其不致過于主觀地認知權利,理性有序的權利實踐方才可能,以“權利”為名的現代法治秩序方才可能型塑。


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