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    以使用為視角的商標法保護

    來源:UC論文網2018-02-09 11:15

    摘要:

      【摘要】2013年,我國新《中華人民共和國商標法》中關于商標的使用在法律條文中多次出現,在商標授權確權、商標權轉讓、商標權消滅、商標侵權保護等方面具有重要意義。文章試圖通過我國《中華人民共和國商標法》...

      【摘要】2013年,我國新《中華人民共和國商標法》中關于商標的使用在法律條文中多次出現,在商標授權確權、商標權轉讓、商標權消滅、商標侵權保護等方面具有重要意義。文章試圖通過我國《中華人民共和國商標法》對商標使用的分析,明確商標使用在商標法中的法律意義,對于存在的問題提出修改意見,以便更好地服務于我國市場經濟的發展。


      【關鍵詞】商標;商標使用;商標法


      【中圖分類號】D923.43【文獻標識碼】A【文章編號】1674-0688(2017)11-0106-03


      1商標使用的概念


      人的生命在于運動,然而商標的生命在于使用。美國《蘭哈姆法》規定,商標使用者經過使用后獲得商標權。但是,商標使用并不是作為認定為商標侵權的前置性條件。《中華人民共和國商標法》規定,商標權的取得要經過商標所有人的申請,商標局審查、核準后予以初步審定公告,注冊取得商標權。


      商標是指商品的生產者、經營者或服務提供者為了表明自己、區別他人在自己的商品或者服務上使用的可視性標志①。商標的本質,是指經營者在商業活動所使用的符號。商標使用的本質,可以界定為具有來源識別意義的使用。《中華人民共和國商標法》第48條規定:商標的使用,是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中,用于識別商品來源的行為②。商標使用是獲得法律保護的前提基礎,只有經過使用才能使商標符號與所指的商品取得聯系。商標使用是指行為人將商標用于商業活動中且用于識別商品或服務來源的行為③。


      商標使用是商標的實際使用,那些為了防止商標連續三年不使用而被撤銷的象征性使用不能認定為商標使用。然而,商標的注冊行為只是意圖使用或者推定將要使用。如果商標的在先使用人或者第三人因注冊商標連續三年不使用申請撤銷商標的,經營者的行為不可以認定為商標使用,但是商標的注冊行為能夠與商標所指示的商品之間建立聯系仍可以認定為使用。


      2商標使用的本質


      法律概念的本體論特征,是指法律概念從其所意指的事物所獲得的本質規定性④。商標權保護的不是商標符號本身,而是商標所體現出來的商譽、避免消費者混淆、維護市場秩序公平。商譽是通過商標與商品或者服務相聯系獲得的,即商標在具有區分商品和服務的功能后,在市場經濟活動中逐步建立的商標和商標所指示的商品、服務之間形成的穩定聯系。


      明確使用商標和商標使用存在本質上的區別。使用商標(usingatrademark)只是在客觀上對商標加以使用的事實狀態,側重于行為主體是否使用了商標。商標使用(trademarkuse)是對具有識別商品、服務來源的使用,不管使用的方式如何,商標使用的目的在于具有區別來源的識別功能。如果商標使用是為了防止《中華人民共和國商標法》中第49條⑤被撤銷,我們可以認定為其不具有真實使用的目的,不具有《中華人民共和國商標法》第48條規定的使用目的。商標使用不能簡單地認為是事實上的使用,商標使用在性質上具有法律意義的概念、是一個法律判斷問題⑥。既然,商標使用是法律問題,那么在商標侵權糾紛訴訟中舉證責任的承擔方面,不需要當事人承擔不利后果的證明責任,需要法官在審理過程中予以解決是否構成商標使用。當事人只需證明是否發生使用商標的客觀事實,是否構成商標使用有行政機關或者人民法院通過當事人的使用行為具體分析是否構成對商標的使用,從而使糾紛得以解決。


      3商標使用的特點


      商標使用是對商標專用權的使用,使用的常見方式有在商品、商品包裝或者容器上;服務或者與服務有關的物品上;商品或服務交易文書上的使用;廣告宣傳和展覽;互聯網、通信網絡等電子媒體或者其他媒介,以及商業活動中其他的使用方式。通過對使用方式的分析,可以發現商標使用具有以下的特點。


      (1)在商業活動中公開使用。公開使用是商標權獲得重要方式。經濟發展日新月異,市場競爭激烈,企業的商標在經濟活動中更大范圍的公開使用,提高了企業的知名度和競爭力,同時更便于消費者選擇符合自己需求的商品。商標的使用能更好地體現出商標所指代的商品商譽,企業商譽的提高能擴大市場的占有份額。


      (2)連續使用。商標經過不間斷的使用是維持商標權的唯一途徑。消費者通過購買商品獲得商品的相關信息,由于商品信息的獲得是通過商標標志進行,消費者對商品不斷地選擇使用,從而將商品的信息賦予給商標標志,商標逐漸形成并獲得顯著性。在我國,商標經過注冊取得,雖然商標使用不是商標權取得的依據,但是商標使用是商標繼續維持的重要途徑。根據我國《中華人民共和國商標法》第49條第2款的規定,沒有正當理由連續三年不使用的,任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。


      (3)真實善意使用。商標使用要求真實的使用到商業活動中,是實現商標權內容的途徑。商標權內容包括商標專用權和商標禁用權。商標專用權是指商標權利人對商標的使用;商標禁用權是指未經商標權利人的許可不得使用商標。我國商標申請注冊取得,現實中有的企業或者個人大量囤積商標并沒有使用的意圖;或者惡意搶注他人商標的行為都不具有善意使用的意圖,得不到商標法的保護。


      (4)區別商品或服務來源為目的。商標使用的目的在于區別商品或者服務的來源,滿足消費者選擇商品的需求。商標的使用者把商標標識到某種商品上,生產商在市場交易過程中對商品的信息處于優勢地位,相對于購買商品的消費者往往處于信息不明的狀態。在經營者和消費者之間存在信息不對等的情況,需要商標的使用明確商品的信息,與同種類、相似的商品相區別開來,減少消費者因選擇商品而浪費不必要的時間、精力。商標的顯著性因商標經過使用在商品或服務上而增加,商品生產者取得更大的經濟利益。


      4商標使用貫穿《中華人民共和國商標法》始終


      商標從本源上來看,是一種傳播商品信息的工具,在生產者和消費者之間傳遞商品的信息,使相互之間形成信息平等、互惠互利的關系。商標使用貫穿我國商標法的始終,大致可以分為以下幾個方面:注冊商標權取得階段的使用行為、注冊商標權權利滅失的使用、商標侵權保護階段的使用等。


      4.1商標確權與使用


      不同于美國商標權取得制度,我國商標所有人取得商標權需要注冊申請人主動申請注冊方式取得。我國《中華人民共和國商標法》第9條⑦注冊確權原則。商標的顯著性是商標注冊的重要一環,是商標權能否獲得的關鍵所在。商標顯著性可分為固有顯著性和取得顯著性。商標取得顯著性,是指商標經過使用獲得顯著性并便于識別區別他人的商品或服務,商標取得顯著性必然經過商標使用的過程。我國《中華人民共和國商標法》第31條規定⑧,商標權的取得堅持申請原則,即申請在先為主,使用在先為輔。初步審定并公告使用在先的商標,使用在先并不要求一定有實際使用的結果;如果,在先使用的商標不具有來源識別性,便不構成“在先使用的商標”,商標使用是使用在先的前提基礎。《中華人民共和國商標法》第32條⑨,惡意搶注商標的規制規則,已經使用并有一定影響的商標不得申請商標注冊。該條已經暗含商標使用,所以在商標無效宣告程序中無需判斷是否構成商標使用。在商標授權確權階段,商標使用是取得商標權的重要條件之一。


      4.2注冊商標權利滅失與使用


      注冊商標權利滅失即商標“死亡”。《中華人民共和國商標法》第44條,禁止注冊的絕對理由,即絕對無效。通過非法手段取得商標的,商標局宣告注冊商標無效。商標宣告無效之后,不得使用商標。行為人對無效宣告不服,可以申請行政復議或者對復議結果不服提起行政訴訟。《中華人民共和國商標法》第45條,禁止注冊的相對理由,在先權利人或者利害關系人申請宣告注冊商標無效,商評委做出裁定。《中華人民共和國商標法》第49條,商標經過使用稱為商品的通用名稱或者連續三年不使用的,申請撤銷(通常所說的“撤三”)。商標使用是商標權利人取得商標權的前提,如果商標沒有使用、沒有使用的可能性或者商標使用不具有識別來源性,就會出現商標“死亡”的狀況。商標使用在商標權利維持方面具有不可替代的作用,沒有商標使用就無法保證商標專有權。


      4.3馳名商標的認定與使用


      我國《中華人民共和國商標法》第13條?輥?輮?訛,對注冊馳名商標的擴大保護和未注冊馳名商標的同類保護,都要求對馳名商標有使用行為。對未注冊馳名商標的保護,要求商標使用行為具有混淆的可能性,當事人需要證明使用的事實,是否構成商標使用的法律行為還須商標局、商標評審委員會或者司法機關認定。如果不具有識別商品來源性的使用行為,不構成商標使用,更無法進行馳名商標保護工作。


      《中華人民共和國商標法》第14條,馳名商標的認定因素之一,需要考慮商標使用的持續時間。商標使用的時間,作為馳名商標認定的重要方面。商標沒有經過長時間的使用行為,其知名度不會在相關公眾中有影響,因此不具有馳名商標的認定條件。同時,馳名商標禁止使用在廣告宣傳、展覽及其他商業活動中,擾亂正常的市場競爭環境。在馳名商標認定、保護方面,商標使用的要求更為細化。


      4.4商標侵權賠償與使用


      商標使用是否作為商標侵權的前置條件,需要具體情況具體分析。通常認為,沒有商標使用行為就不會出現商標侵權。當商標使用具有識別商品或者服務來源的性質,商標使用到所指示的商品或服務上,消費者在選擇購買商品或者服務時造成混淆或有造成混淆可能性時,認為商標使用構成商標的侵權行為。


      《中華人民共和國商標法》第59條?輥?輯?訛,商標侵權抗辯可以分為通用名稱抗辯、正當使用抗辯、功能性抗辯、在先使用的抗辯。這里的商標使用不具有識別商品或服務來源的性質,不構成商標侵權。《中華人民共和國商標法》第64條?輥?輰?訛,商標使用的免于賠償的抗辯,商標權人連續三年沒有實際使用注冊商標,則喪失商標專用權,即使行為人構成商標使用行為,被控侵權人不承擔相應的賠償責任。


      5我國商標法的立法完善


      商標使用是商標獲得保護的基礎,特定的標識只有在商業活動中加以商標意義的使用才能成為真正意義上獲得商標權。我國《中華人民共和國商標法》目前采用自愿注冊取得制度,申請注冊時不需要提交實際使用或者意圖使用的證據,這樣自然就給商標惡意搶注行為留下了空間。注冊取得制度下,那些因未注冊的商標往往得不到商標法的保護,這并不符合誠實信用的基本原則。在未來的《中華人民共和國商標法》修改中或者相關的司法解釋中,試圖商標權利的取得以使用因素作為前提,不論是否注冊均應受法律保護。充分認識商標的財產性,使我國商標制度的發展從商標的管理制度轉向商標服務制度,構建商標權取得以商標使用為基本的立足點。


      我國《中華人民共和國商標法》第32條,以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。作者建議,在下次《中華人民共和國商標法》修改中建議予以刪除“以不正當手段”。該表述限制了商標使用的保護范圍,不利于商標權人利益的保護。如果不是“以不正當手段”,就不構成惡意注冊,善意搶注行為是否就應該得到法律的默許?“不正當手段”顯然不符合我國立法的本意,自然與我國商標制度立法的初衷相違背。


      作者:荊志強等

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