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    反不正當競爭法視野下商業道德認定的新思路

    來源:UC論文網2018-02-08 10:21

    摘要:

      內容提要:反不正當競爭法視野下的商業道德內涵多元且極為抽象,既有以行業慣例、創設具體細則認定商業道德的做法無法從根本上克服商業道德的不確定性。其緣由是歸入決定論立場的前者奉行簡單的邏輯推演而未予利...

      內容提要:反不正當競爭法視野下的商業道德內涵多元且極為抽象,既有以行業慣例、創設具體細則認定商業道德的做法無法從根本上克服商業道德的不確定性。其緣由是歸入決定論立場的前者奉行簡單的邏輯推演而未予利益平衡,忽略個案商業道德的“特質性”,且不同領域的行業慣例通常不具通約性并呈階段性特征,無法為商業道德認定輸送穩定源泉;納入決斷論立場的后者既難以把握商業道德的“不唯一性”,亦無法確保所作裁判基于客觀要求而非恣意,也并未達致商業道德的客觀認定。而法律論證分析框架不推崇從前提到結論的簡單推演,充分進行利益衡量且重視在討論中不斷論證,并以可視化的形式規則和技術規則最大限度約束司法裁量權,故可作為商業道德認定的新思路。法律論證分析框架的具體運用體現為:對商業道德的認定理由進行多元分解且細致還原其推導步驟,并以論證鏈的形式分層論證這些多元理由。


      關鍵詞:商業道德;不確定性;決定論;決斷論;法律論證


      中圖分類號:DF59文獻標識碼:A文章編號:1001-148X(2017)12-0185-08


      一、商業道德在不正當競爭案件中的定位及其不確定性


      不正當競爭行為一直以其行為多樣且變化多端著稱[1],故有學者將其喻為模糊且幻變無窮的云彩。而發生于互聯網領域的不正當競爭行為,其快速迭代性更為顯著。近年來國內外互聯網領域爆發的一系列具有重大社會影響力的新型不正當競爭案件即為明證①。鑒于市場經濟與互聯網商業模式的迅猛發展,《反不正當競爭法》不可能也無法對各樣態的不正當競爭行為予以周延、具體的類型化規定。于是,當涌現一些全新樣態、反不正當競爭法未予具體規定且實質性破壞市場競爭秩序的競爭行為時,該法第2條(即“一般條款”)則成為司法機關判定這些新型競爭行為是否構成不正當競爭的不二選擇[2]。然而,一般條款的不確定性是其顯著特征[3]。究其原因,一是法律概念的不確定,表現在不正當競爭概念外延開放且內涵不確定,以“公平競爭”為例,其概念本身的含義極為抽象,可從哲學、法律、政治學等多個視角闡釋②;二是法律規則的不確定,最典型表現為誠實信用原則和公認商業道德,這些規則雖作為客觀的強行性規范,然其內涵甚為概括抽象,其內容可能因不同的經濟社會背景而賦予不同的意義。一般條款以誠實信用原則、公認的商業道德作為核心內容,便也表現出顯著的不確定性,可能導致條文抽象寬泛、實施起來無所適從,難以為市場行為主體和社會公眾提供合理的行為預期,可能減損競爭法作為市場秩序基本法的指引和預測功能,貶損競爭法的權威,阻滯市場競爭領域內對有效規范的探求。如何具化一般條款的核心內容,值得理論界和實務界予以重大關切。


      誠實信用原則和公認商業道德作為一般條款的核心內容,評判行為是否構成不正當競爭,取決于行為是否侵害了誠實信用原則以及公認的商業道德。鑒于誠實信用原則更多是以公認商業道德的形式予以體現[4],故如何勘定公認商業道德則成為司法認定涉訴行為是否構成不正當競爭之關鍵。據前述可知,商業道德具有明顯的不確定性,其表述過于空泛且邊界模糊,也未能涵攝任何權利義務內容,其具體要素可能因各異社會經濟背景而有很大差異,甚至可能基于對各不同要素的不同強調比重而改變評判結果[5]。若無法給公認商業道德認定提供一個相對確定的答案,可能導致同案不同判的困局。科學界定公認商業道德是合理適用《反不正當競爭法》一般條款、有效規制一切新型不正當競爭行為的邏輯起點。


      伴隨新型不正當競爭行為的不斷涌現,學界逐步重視對一般條款核心內容——商業道德的研究。從既有成果看,學界對公認商業道德的研究聚焦在:(1)公認商業道德在不正當競爭行為正當性判斷中的作用和地位[6];(2)商業道德司法適用中面臨的挑戰與相應的細化規則[7];(3)商業道德適用中的局限[8]。這些研究在一定程度對商業道德不確定性的克服有所助益,然仍存在以下不足:(1)多數局限于單一正當性判斷標準,欠缺從整體視角認定商業道德;(2)大多拘泥于商業道德的認定細則,即僅從微觀視角予以修補,未能上升到較高層面的認定思路做出反思,從宏觀視角闡明商業道德整體認定思路和認定流程的研究可謂闕如;(3)雖提出一些關于商業道德認定的初步解決方案,但所提建議多數流于空泛,未能最大限度保障個案中商業道德認定的確定性。而司法部門雖絞盡腦汁,基于不同角度提出一些商業道德的認定規則,然其要么過于微觀、精細,要么仍然陷入另一種不確定性、空洞化的困境,無法在實質意義上克服商業道德的不確定性。


      通過審視學界研究和司法認定細則,發現過于微觀、精細的司法認定細則和理論觀測點均難以從根本意義上具體化商業道德。明智而務實的做法是將視角投擲商業道德的認定思路上,這是通往商業道德確定性的必然之路。既有理論研究和司法實踐所提規則難以真正達致商業道德的客觀認定,其根本原因也在于這些規則背后的認定思路存在弊端,難以承擔商業道德可感知化、細致化、具體化的重任。是故,本文從商業道德現有認定規則出發,提煉、審視這些認定規則背后的認定思路并予以反思、批判之,基于此重構商業道德認定的新思路——法律論證分析框架,以及闡明其具體運用。


      二、商業道德現有認定規則的檢視


      最高人民法院在審理“海帶配額案”中指出,如涉訴行為無法納入《反不正當競爭法》具體列舉的規制行為,則以行為是否有損公認商業道德做出評判③。其雖肯定了商業道德在不正當競爭行為認定中所起的關鍵作用,然其仍未提供如何勘定商業道德的答案。商業道德具有明顯的概括性和不確定性,如何厘定商業道德的內涵異常艱難。慶幸的是,立法者和實踐中逐步摸索和提煉出商業道德的認定規則。經歸納發現,關于商業道德存在如下兩種認定規則:


      (一)規則一:以行業慣例認定商業道德


      所謂行業慣例,意指行業自律組織基于行業共同體成員的共同利益、保障該行業健康持續發展而頒布的對行業全體成員普遍適用的行為規范,是行業自律管理中普遍存在的規范性文件。考慮到行業慣例與商業道德源起一致[9],且兩者的內在表征、核心指向高度重合,故有學者坦言,公認商業道德作為商業慣例與行為規范另一種形式上的表述[10],因此可以行業慣例來輔佐認定商業道德。最高人民法院在“3Q大戰”的終審判決也力主行業自律慣例在認定公認商業道德的作用,認為在市場競爭活動中,相關行業協會及自律組織為規整該領域的市場競爭行為、保障市場競爭秩序,有時會結合該領域的競爭需求與行業特點,在歸納總結其行業競爭現象的基礎上,以行業自律公約的形式制定該領域的從業規范,旨在為行業內的企業行為提供指引或約束。這些行業自律規范常常體現該領域公認的商業道德及行為標準,故可作為法院認定行業公認商業道德與行為標準的重要淵源④。類似案件還有“百度與360違反robots協議不正當競爭糾紛案”⑤、“百度與3721不正當競爭糾紛案”⑥等。


      (二)規則二:司法創設具體細則認定商業道德


      個別法官結合自身對公認商業道德的理解與實際案情,提煉了一些具體認定規則。如北京高級人民法院在審理“百度訴奇虎插標案”中,提出了“非公益必要不干擾原則”⑦;而在“百度與奇虎robots案”中,北京第一中級人民法院總結了“協商通知原則”⑧;還有法官分別創設了“最小特權原則”⑨及“一視同仁原則”⑩。


      后續審理某類新型不正當競爭案件時,有法官徑自將目光移至這些規則。如在“愛奇藝與極路由不正當競爭糾紛案”B11,法官則徑自借用“非公益必要不干擾原則”論證:“經營者可以通過技術革新和商業創新獲取正當競爭優勢,但非因公益必要,不得直接干預競爭對手的經營行為”。無獨有偶,在“優酷與UC瀏覽器不正當競爭案”B12,法官也以該規則論述行為的正當性:“經營者應當尊重其他經營者商業模式的完整性,除非存在公益等合法目的,經營者不得隨意修改他人提供的產品或服務,從而影響他人為此應獲得的正當商業利益”。對司法實踐創設的商業道德細化規則,有學者認為:這些規則的創設一方面豐富了判決書的論證說理,另一方面有效緩解了法院審理此類案件面臨的道德資源貧瘠困境。


      三、對商業道德現有認定思路的反思


      從商業道德既有認定規則看,主要采取以認識為主、強調立法主導作用的決定論立場和以裁定為核、強調法院主導作用的決斷論立場。其中,以行業慣例認定商業道德類似于一種立法決定論立場,而司法創設具體細則認定商業道德屬于司法決斷論立場。


      (一)決定論立場在商業道德適用中的檢討


      所謂決定論立場是一種法律形式主義的立場,其側重立法的周密規定,認為法律作為由規范組合而成的無縫隙體系,法官的主要任務是從法律體系找尋合適規范,并采用既定程序將其與事實結合起來,這意味著立法對案件的事前概括認識已然決定事后糾紛的最終解決方案。決定論的立場承認立法者的萬能理性,否認裁判者的創造性。然反不正當競爭法中的商業道德具有極強的不確定性,不存在唯一、事先可把握的絕對標準,立法難以提供統一明確、封閉的標準,這限制了決定論立場的發揮空間。具體言之,行業慣例的立法決定論立場之所以不適應于商業道德認定,其原因有二:


      一是以行業慣例認定商業道德的立法決定論立場奉行一種從前提到結論的簡單推導,然“現存的市場慣例不一定是良好的”[11],行業慣例的形成可能因欠缺不同類別利益主體的廣泛參與而未能證成其本身的正當性。若僅以決定論思路進行,依靠簡單的邏輯演繹,未經利益平衡審查而徑自借助現有的行業慣例來認定商業道德,未免顯得草率。即便是經過共同體內成員的普遍確認而形成,但未能符合行業通行實踐,也可能有違市場競爭[12],不可作為認定公認商業道德的參考。從這個角度看,決定論立場的推導過程過于簡單,忽略了個案中商業道德的“特質性”。


      二是不同領域的行業慣例通常不具有通約性,特定行業領域具有特定的行業慣例,有的行業慣例正在修訂,有的行業慣例還未形成。若仰賴于既有發生效力的行業慣例來認定商業道德,容易顯得無所適從。比如,在互聯網領域,產業升級換代迅速,商業模式更迭速度尤快,創新程度極高[13],相關行業的自律慣例也正在形成和不斷發展中,甚至在某些時候這些行業慣例呈現階段性特征,難以保證始終存在效力穩定且內容明確的行業規則,如此時以行業慣例認定商業道德,可能引發同案不同判的困局。而其他一些新興領域可能未形成可視化、穩定的行業慣例,也無法給商業道德的客觀認定提供合理答案。對于商業道德認定而言,重要的并非行業慣例的大量制定,而是始終具有穩定可靠、經過全面利益衡量的行業慣例。即便行業慣例制定多縝密,數量如何繁多,也難以保證行業慣例本身的穩定性,無法始終如一、源源不斷為商業道德認定輸送養料。這種基調決定了立法決定論立場難以適用商業道德的認定。概言之,不正當競爭案件所涉領域的廣泛性、豐富性決定了,以行業慣例認定商業道德的決定論立場很難站得住腳。


      (二)決斷論立場在商業道德適用中的批判


      決斷論的主要視線是關注法院的司法審判,其有別于上述提倡立法理性萬能的決定論,表明“法律不過是對法官行為的預測”,且在個案中充分尊重利益與價值權衡。不得不說,與決定論相比,決斷論的立場更契合不正當競爭案件的實際審理。商業道德的認定復雜模糊,為保證個案的實質理性需要法院的有所作為。并且,商業道德的判定也并非事先有既定規范可仰賴,而需在特定具體情勢下經利益權衡與價值判斷后做出認定。以決斷論立場認定商業道德,體現了對實質理性的追求。然這種從立法中心向司法中心主義的轉變,同樣可能引發新難題:


      一是如何在個案中把握商業道德的“不唯一性”?商業道德內涵多元且抽象性極強,這可能意味著個案中法官的主觀道德正義與市場經濟中商業道德的客觀正義并不完全吻合。商業道德作為白紙規定,乃授予法官的“空白委任狀”,個案中法官對商業道德的把握見仁見智,其所提煉的商業道德細化規則不免帶有極強的個人主觀色彩,甚至是滲雜過多的價值判斷,如未能考察特定社會經濟發展階段的“競爭規則”,這種基于法官個人的主觀道德正義而提煉的商業道德認定規則,極有可能背離市場的客觀道德正義。


      二是失去立法的事前約束,如何確保法官所做裁判基于客觀性要求而非恣意?決斷論立場并未為達致商業道德的客觀認定提供答案。裁量的運用,非但有正義,亦有非正義;非但基于通情達理,亦可能基于任意專斷[14]。商業道德是一個曖昧、滑動尺度較大的概念,包含不同射程的譜系,其具體內容因時代發展而異,也因所處特定行業領域而有所側重,甚至因各經營模式而呈不同概貌,如單方地將商業道德的認定權授予法官卻欠缺制度性的約束,難以確保這種創設行為基于合理、有效的約束,無法杜絕法官的恣意裁判。“哪里有不受限制的自由裁量權,哪里便無法治可言”。雖然,“國內法治建設正處于轉型期,司法實踐總是走在理論前面”[15]。賦予法官享有一定裁量權認定商業道德,是立法有意設置的留白,然如果這種創設未能基于必要的限制和約束,則只能不斷偏離確定性和穩定性的方向,進一步強化商業道德的不確定性。如法官未能堅守謙抑態度,過于隨性提煉商業道德的細化規則,長久以往,反不正當競爭法也將演變為判例法。可見,商業道德認定中決斷論的立場也不盡妥適。


      四、商業道德認定思路的重構


      經由前述得知,決定論立場和決斷論立場在商業道德認定中較難發揮效用。法律論證立場(被視為“第三條道路”)正是在超越決定論和決斷論立場的困境而產生。商業道德的特性決定了以論證為核心的法律論證分析框架更契合商業道德的判定。


      (一)法律論證分析框架的理論基礎與分析方法


      法律論證“被看成是一場關于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質標準”[16]。推崇程序正義的法律論證理論的誕生,標志著對既往各種立法和司法模式的反思,重視綜合性程序正義的法律論證理論逐步成為被廣泛接受的范式。正如學者所言,“在當代社會中,法治提供了正當性的來源,但是法治需要新的論證,即規范意義上的民主程序。法治的正當性,在于以道德論辯,以制度構建,以程序反思。弘揚生活世界的交往理性是實現社會合理化的可能出路”[17]。


      法律論證分析的主旨在于確保參與商談的各方主體以程序交往的方式達致某種共識、合意,且最終結果的獲得正是構筑于該合意的基礎之上。具言之,法律論證的過程并非呈現單一方向的簡單線性邏輯推演過程,而毋寧是一個由多方參與主體共同對話、協商的論辯過程、一個不斷促成共識的過程。這個過程以可見、外向性的程序為保障,整個程序的進行包括通過試行錯誤而逐漸摸索出妥適的解決方案,以及與之相關的相互作用和不斷的對話、論證、商談,最終達成的共識或者表現為羅爾斯所言的“重疊性共識”,或者表現為哈貝馬斯所主張的“暫時性共識”,但其共同的前提是:這些由程序合成的共識均不存在所謂的先驗價值、真理或大一統的意識形態[18]。


      法律論證理論的分析框架包括邏輯方法、修辭方法和對話方法。其中,對話方法為其他兩種方法提供了總體的運行框架,在整個法律論證理論中意義最為突出。事實上,整個法律論證的分析、證立結果能否接受取決于對話方法是否獲得良好運用。而對話方法所彰顯的所有價值均來源于其對交往理性與程序正義的推崇。對話方法將對實質正義的追求轉化為一個程序性問題,其核心主張是:任一正當且正確的法律決定無不立基于理性民主的商談、對話和交流機制而形成,建立在程序正義基礎上的對話才能聯結法律意義上的真理與藉由理性形成的共識[19]。


      (二)法律論證分析框架應用于商業道德認定的優勢及其定位


      既有研究以及前述司法所提認定細則,不僅面向過于微觀,無法在整體視角把握商業道德,而且都試圖從實體角度認定商業道德,最終結果只能是以一種不確定代替另一種不確定。而法律論證分析框架的運用,恰從程序的視角并以對話方法克服了立法決定論和司法決斷論立場在商業道德認定中的局限性。


      相較于以行業慣例認定商業道德的決定論立場,法律論證分析思路的優點體現為:第一,是由多個論證理由相互印證、組合而成,而非限于以行業慣例認定,法律論證分析框架通過不斷論證,是一種永遠均可借助新證據以及正當論證程序去不斷逼近終極觀點的論辯式真理[20]。第二,法律論證分析框架充分考量利益衡量與價值判斷,不推崇從前提到結論的簡單推導的蘊含和涵攝過程。商業道德認定處于一種開放狀態,并非一個可以事先能直接把握住的封閉的絕對真理,無法通過直線式、單一方向的邏輯推演即可得出答案。任一規則的正確性無不需要來自另一規則的證立,當然,除了那些不需證明的“元規則”。如只是簡單套用現有的行業自律慣例來認定商業道德,論證鏈條不但比較單一,也囿于已有的且具有效力的行業慣例之數量。法律論證分析框架不拘泥于機械套用既有的行業慣例,對于適用的行業慣例本身進行審查,還予以相應的利益衡量,整個邏輯推導過程思路縝密,由層層鏈條組合而成。


      而相較于創設商業道德具體細則的決斷論立場,法律論證分析思路又獨到地彰顯其在商業道德適用中的優越性:


      首先,最大限度限制和約束法官的自由裁量權。體現為:其一,法律論證分析框架要求法官進行嚴密論證,以程序確定性的形式規則和技術規則來約束法官,要求法官基于理性做出符合普遍實踐論證的判斷,并且要求其廣泛結合客觀的市場競爭規則,避免其主觀道德正義與客觀道德正義不吻合。正如臺灣著名學者黃茂榮先生所言,“他(法官)應依共認的價值標準作客觀的價值判斷。同時這些共認的標準必須是可以驗證的,而且為既存之規范模式所支持,而不該僅僅是政策上之合目的性的偶然考慮的結果”[21]。商業道德帶有較強的時代屬性,永遠處于一種演變的姿態,為避免法官對商業道德的認定忽視客觀市場背景而滲入過多主觀因素,需對法官科以充分論證的義務,防止出現背離市場客觀道德正義之情狀。其二,納入當事人的視角,對法官的詮釋提供了一種背景約束。案件兩造對規范的闡釋具有直接的利害關系,其利益應走到前臺并創建一個由法官、訴爭雙方共同論辯、尋求真理的“場域”。而法律論證分析思路正是體現所有參與主體視角的制度結構,法律論證分析思路不僅鎖定法官的視角,還納入了案件兩造的視角,即同時體現法官和當事人的視角,體現了公民間的公共交往理性[22],從而對法官的闡明提供了必要的背景約束。從這個視角看,法律論證分析思路可有效限制法官在認定商業道德過程中過于恣意的裁量權。


      其次,以程序可見的方式最大限度確保個案的確定性。整個法律論證分析的過程是一個不斷對話論證的過程,也是一個以推崇程序正義和交往理性的過程。這個過程不同于以往結果確定性的追求,而將視線置于程序確定性的追求,是以一種程序看得見的方式把握商業道德的認定。商業道德的確定性追求應落實到程序確定性的追求上,才能保證開放性判決結果的合理性。這種對商業道德認定結果確定性轉化為認定程序確定性的過程,是一種肯定“知識共識論”和追求“知識真理論”的過程,是一種依賴于利益相關者通過充分論辯、獲得所有人共識而保障確定性的過程。


      商業道德的認定并非交由某種簡單的邏輯推演便可獲得確定無誤的規則,也非借助純粹的經驗事實驗證即可獲得唯一正解。關于商業道德的認定,欲獲得一個合理可接受的答案,“不可能通過直接訴諸經驗證據和理想直覺中提供的事實,而只能以商談的方式,確切地說通過以論辯的方式而實施的論證過程”[23]。反不正當競爭法視野下商業道德的認定關涉多元價值,難以直接從價值判斷中抽離出來,次之其涉及多方主體利益,這些不同、不可通約的主體利益都是反不正當競爭法所致力保護的,而這些不同主體利益不存在順位差異,也無法基于位階的優越性進行直觀判斷。此時,借助法律論證分析框架可巧妙趨避這些難題。


      法律論證分析“將對法律實質正義的追求轉換為一個程序問題,”而程序不存在預設的真理標準,也不與特定的實質內容固定在一起,而呈現出很強的技術性,故得以較好避開商業道德認定中的價值多選難題。法律論證分析重視對話式的討論,藉由在討論中不斷論證,通過實質推理方法為法官、訴訟當事人給定一個論證規則和論證程序,提供討論框架并引導討論秩序,從程序角度設定了約束以達致程序確定性的答案[24]。其既非直接寄希望于立法者,也非將選擇唯一正確規范的權力交由法官。而是植入論題學取向的思維方式,強調訴訟主體間性,倚賴論辯這一中立的交涉方式,強調以對話方式尋求解決糾紛的途徑,通過論辯程序不斷逼近商業道德認定的“終結觀點”。


      “一個正當的也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協商、交流與對話制度才能形成,把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯系起來”[25]。商業道德認定經由植入法律分析框架,各方話語權得到充分保障,任一方主體均可參加論辯,也可質疑其他主體所提任何主張(如圖1),并在論辯中提出主張和表達態度(需求),且有權確保不受論辯內外的某種因素之強制性阻礙。即言之,商業道德認定適用法律論證分析框架,得以確保所有利益相關者以平等機會參加談判,并且這種談判平等地對結果施加影響。唯有奠定于真正平等的基礎上,才得以進行協商與交流,否則僅有命令及權威。即便獲得參與主體的服從,也無法得到尊重,而毋寧提正當性了。反之,在平等基礎上經由充分的討論和協商而獲得的共識,才稱得上真正的合意,以及獲得當事人內在的遵從。


      五、法律論證分析框架在商業道德認定中的具體運用


      需進一步追問的是商業道德認定中具體如何適用法律論證分析框架,亦即如何構建商業道德認定的程序性框架。法律論證理論對法律裁決的證立結構進行了系統深入的詮釋,體現為在證立時需要區分出哪些層次和多少個論證步驟。商業道德認定植入法律論證分析框架,也具化為不同論證層次和論證步驟。


      由于商業道德具有極強的不確定性,不存在唯一的構成要件作為前提,故難以從簡單的三段論邏輯推演直接得出認定結果。而正如阿列克西所言,如推導展開的步驟極少且跨度非常大,則無法清晰展現這些步驟的規范性內涵[26]。欲提高商業道德認定結果的支持力度與論證強度,不妨盡可能細致地還原商業道德的推導步驟。由于商業道德認定涉及多重主體、多方利益與多元因素,不存在絕對、單一、封閉的認定理由,應盡可能對商業道德的認定理由進行多元分解。


      鑒于“同一論證方向的兩個理由強于其中任何一個單獨理由”,應嘗試以論證鏈的形式對這些多元理由進行分層論證。其中,每一推導步驟作為一個層級,每一層級可能存在若干個支持理由,第一層級認定商業道德的各個理由又分別需要來自第二、第三層級等次級理由的支持。鏈條的長度決定了論證的強度。在論證鏈條中,每一理由的論證強度伴隨其支持理由的增加而增加,“其他條件不變,支持一個命題的論據鏈越長,這一命題的論證強度就越大”[27]。其具體論證思路如下(其中A代指商業道德,Bn代表商業道德認定的各種理由,Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分別代表各不同層級的次級理由):


      商業道德認定理由據個案可能是符合行業自律慣例(B1)、遵循商業模式(B2)、促進技術創新(B3)、保障消費者利益(B4)等。當事人可以其行為符合行業自律慣例、遵循商業模式、促進技術創新、保障消費者利益,從而證明其行為未違背公認商業道德而不構成不正當競爭。至此,當事人需分別進一步證明,為何行為符合行業自律慣例則不違背商業道德、為何行為遵循商業模式則不違背商業道德等。這就是說,以行為符合行業自律慣例等為理由還需要其他層級理由的支持,當它與其他理由結合形成鏈條結構,這個論證才可靠,才具有說服力。


      不妨以行業自律慣例(B1)為例,行為人為論證其行為符合行業慣例而未違背商業道德,行為人需首先證明行業自律慣例與商業道德的源起一致(C1),并且證明行業自律慣例的正確性(C2)。如何證明其正確性?據考夫曼的洞見,可用同意的程度來衡量內容的正確性。故此時行為人可以行業自律慣例的制定立基于行業共同體內多數成員的合意(D1),來證立C2。但論證鏈條還不能就此止步,并非任一種同意均可作為正確性的評價指標,還須確保據以形成合意的程序是理性的,即還需要證明行業自律慣例的制定基于理性程序(D2),等等。同理,符合商業模式(B2)、促進技術創新(B3)、保障消費者利益(B4)等理由的證立也需要遵循上述論證思路。


      在一方當事人論證過程中,另一方當事人均可質疑對方所提理由并表明自身態度與需求,但也需提供相應理由并以論證鏈條的形式來證立其主張,以確保這些論據的融貫性。而法官的主要任務一是組織和引導整個論證過程的開展,二是權衡這些論證觀點并做出最終決斷。該決斷的得出也需不斷進行論證。法官應盡量使論證的理由鏈更長,但并非局限于單純的數量追求,而是最大限度確保不同理由之間的支持關系。理由之間的融貫程度決定了其對結論的支持程度。于此對法官的權衡或判斷能力也是極大考驗。法官不能“孤獨地”考慮自身觀點,而是要確保其結論得以為相關主體所認可、易被公眾接受,以及結論的社會實效性[28]。法官應向當事人公開其論證商業道德的思路,并在判決書詳細闡明判決理由以及其形成原因。“任何規則必須公開,且是普遍可傳授的”。


      至此,應該說商業道德的整體認定流程已基本明晰。值得說明的是,我們無法設計一個完美的程序并確保通過該程序證立的命題必然正確,也無法一一列舉商業道德可能的認定理由,我們所能為者,就是給商業道德認定設定一個程序性框架,并就商業道德認定中的不協調觀點“調整之以達成理性同意”,則足矣。


      六、簡短結語


      梅仲協先生曾言:“至善良風俗一語,其意義殊難確定。因時代之推移,與文明之進展,隨時隨地,變更其內容”。商業道德內生的不可預測性及多元性,使得市場行為主體與公眾難以精準界定商業道德,而互聯網市場的超時空性、虛擬性和雙邊市場特性,更是令商業道德的客觀認定陷入更為窘迫的境地。反不正當競爭法視野下商業道德的確定性追尋可能不存在唯一、終極的答案,然若能仰賴于程序可見的法律論證分析框架,通過在討論中不斷論證且設定客觀的論證規則和論證程序,引入討論框架并規范其秩序,應當是從程序角度不斷逼近商業道德確定性的終點。


      作者:葉明等

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