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    民法基本原則在審判實踐中的具體適用

    來源:UC論文網2018-01-28 09:06

    摘要:

      【摘要】隨著我國市場經濟的不斷發展,很多法律問題很難通過具體的法律規范來解決,特別是在民商事領域。為了維護市場經濟秩序的穩定和安全,同時保持法律體系的完整和穩定,應當引入并且充分發揮民法基本原則在...

      【摘要】隨著我國市場經濟的不斷發展,很多法律問題很難通過具體的法律規范來解決,特別是在民商事領域。為了維護市場經濟秩序的穩定和安全,同時保持法律體系的完整和穩定,應當引入并且充分發揮民法基本原則在司法實踐中的功能。


      【關鍵詞】基本原則;公序良俗;類型化;漏洞補充


      1.民法基本原則


      1.1法律原則的含義


      “整個法秩序或其大部分都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配。”[1]這個指導性思想、原則或一般價值標準就是法律原則。


      “法律原則是指包括立法、司法、執法和守法在內的整個法治活動的總的指導思想和根本法律準則。”[2]它是一個時代和社會中的普遍的價值觀念在法律領域的表達,是法律體系的靈魂,它從價值上統帥著具體的法律規范。法律原則能夠彌補成文法規定之不足,協調具體的法律規則之間的沖突,指導法律規則的具體適用,維持法律的穩定。


      1.2民法基本原則的含義


      每一個部門法都有體現其追求目標和價值的具體法律原則。民法追求公平、自由、效率、秩序等價值。而這些目的和價值寓于民法的基本原則當中,正如王澤鑒教授所說“民法,旨在實踐若干基本原則,亦即民法基本目的或基本價值。此等原則或價值,乃歷史經驗的沉淀,社會現象的反映,未來發展的指標”。[3]


      民法基本原則是民法的本質和價值的高度抽象,是立法者制定解釋和研究民法的起點,是司法機關在審判實踐中進行裁判和價值判斷的重要依據,是民事主體各方在從事民事活動時應當遵循的基本準則,是民法體系的重要組成部分,它貫穿于整個民事立法司法和守法的全過程。


      2.公序良俗原則


      盡管我國學界對民法的基本原則沒有形成統一的認識,但是公序良俗原則作為民法的核心原則,在學界是沒有爭議的。并且誠實信用原則和公序良俗原則在司法實踐中經常適用,學者也對此作過大量的研究。因此筆者就從公序良俗原則的視角來闡述民法基本原則在審判實踐中的具體適用問題。


      公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱,是指民事主體在從事民事法律行為時應當遵守公共秩序和善良風俗。公序良俗作為現代民法的一項基本原則在現代市場經濟中有維護國家一般利益和社會公共利益的功能。公序良俗作為民法基本原則的確立源于民事權利內在固有的缺陷,以及市民社會生活交往的廣泛性、復雜性、不穩定性和法律的不可窮盡性之間的矛盾。


      最早使用善良風俗的是古羅馬法學家帕比尼安,其在著作《論問題》當中提到“通常應該注意的是,善意訴訟不應允許為違背善良風俗的給付”。德國法學家拉倫茨認為“善良風俗包含了兩個方面的內容:一是包含了現今社會“占統治地位的道德”的行為準則,二是包含了法治本身內在的倫理道德價值和原則。”[4]在司法實踐中,德意志聯邦帝國最高法院把善良風俗解釋為所有善良和合理思想的理智感覺。施瓦布認為“善良風俗是指與所有具有公平合理思維方式的人的體面感和正義感相符合的東西。”[5]日本主流觀點認為,善良風俗是社會的一般道德。我國臺灣學者史尚寬先生認為,“善良風俗謂為社會之存在及其其發展所必要之一般道德,非謂現在風俗中之善良者而言,而系謂道德律,即道德的人們意識。”[6]


      公共秩序一詞在羅馬法中并未出現,它是法國法上的一個固有的概念,“所謂公共秩序者,國家社會之一般利益也。善良風俗者,國民之一般道德觀念也。”[7]在法國,民法上的公共秩序是指某種屬于統治地位的集團強加于個人的一種壓制。而德國法上沒有關于公共秩序的規定。在日本,公共秩序的主流觀點是指國家社會的一般利益,包括憲法秩序,刑法秩序,家庭秩序等。史尚寬教授認為,“公共秩序為國家社會存在發展所必要的一般秩序,不獨憲法之國家根本組織,而且個人言論,出版,信仰,營業自治,私有財產,繼承制度均屬公共秩序。”[8]


      關于公共秩序和善良風俗的的關系問題,各國規定不一。法國并用公共秩序和善良風俗,而德國只規定了善良風俗,日本學者多主張以“社會妥當性”來統括公共秩序和善良風俗。在我國,學者大多認為,公共秩序和善良風俗的范圍大部分相同,即使有區別也很難區分。筆者認為在司法實踐中不應對兩者區分適用,以避免不必要的程序和適用問題。


      公序良俗原則引進我國是在清末,《大清民律草案》第50條規定,自由不得拋棄,不得違背公共秩序或善良風俗而限制自由;第124條規定法律行為,有傷風化者,無效。民國時期的立法中沿用了此項原則,《中華民國民法》第2條規定,民事所使用制習慣,以不背于公共秩序或善良風俗為限;第17條規定,自由不得拋棄,自由之限制,以不背于公共秩序或善良風俗為限;第72條規定,法律行為,有悖于公共秩序或善良風俗者,無效。我國臺灣地區現行民法繼承了民國時期的立法規定。我國大陸地區《民法通則》第七條規定,民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。我國民法學界一致認為,該條規定即為我國的公序良俗原則。


      3.適用方法


      通過對公序良俗原則的含義、淵源、在各國的司法實踐中的具體適用情況的分析,我們可以系統地總結出民法基本原則在審判實踐中得以具體適用的兩種主要的方法,即類型化與價值補充的方法。


      3.1類型化方法


      所謂類型化方法即是在對既有涉及民法基本原則的司法判決和案例進行系統化梳理、分析的基礎上,總結出在民法基本原則具體司法適用過程中具有指導意義的具體標準與規則,從而實現抽象的、不確定的民法基本原則具體化任務的研究方法。類型化方法是在研究民法基本原則具體適用問題過程中最直接也是最具操作性的方法。


      公序良俗原則在各國司法實踐中具體化有所不同。法國法中違反良俗原則的案件類型主要有違反性道德的合同賭博合同、為獲取其他不道德利益而訂立的合同、限制人身自由的合同、違反家庭倫理的合同以及違反人類一般道德的合同。對于德國法中違反公序良俗原則的案件類型,拉倫茨認為“有束縛性合同、針對合同另一方采取的違反善良風俗的行為、暴力行為、高度人身性行為的商業化、違反道德的贈與或遺囑、違反家庭秩序或職業道德的行為。”[9]梅迪庫斯認為“有信貸擔保、其中又包括過度擔保、對其他債權人肆無忌憚的行為、束縛債務人的行為、違反職業道德、違反善良風俗與性交。”[10]我國臺灣地區的史尚寬教授認為“公序良俗的具體類型應包括有反于人倫者、違反正義之觀念者、剝奪或限制個人自由者、僥幸行為、違反現代社會制度或妨害公共團體之政治作用者。”[11]王澤鑒先生對公序良俗原則的類型化為“憲法上基本權利的保護、契約上危險的合理分配——定型化契約條款的控制、婚姻制度的維護——夫妻間關于離婚的約定、家庭倫理、經濟秩序、性之關系。”[12]我國臺灣地區鄭玉波教授認為“違反公序良俗的情形有:一是法律行為標的本身違背,包括以實行公序良俗所禁止之行為為標的如訂立通奸或賭博契約者以及以阻止公序良俗所要求之行為為標的如勿與其妻子同居的契約者;二是法律行為標的本身雖未違反善良風俗,然若以強制,即為違背,如限制他人人身自由;三是法律行為本身雖未違反公序良俗,但是與金錢利益結合即為違背者,如給錢給證人讓其作偽證來影響裁判。”[13]


      筆者在北大法寶上以公序良俗為關鍵詞搜索得出1635條民商事判決在北大法意上以公序良俗為關鍵詞得出1736條民商事判決。


      通過數據分析得出我國司法領域當中違背公序良俗的具體類型為:違背婚姻家庭關系類型;違反性道德類型;違背國家公序類型,如公民不當的行使言論自由權利而影響國家秩序;違反弱勢群體利益保護類型,如違反消費者和勞動著權利保護;限制經濟競爭類型,如以不正當手段破壞正常的經濟秩序;侵犯知識產權保護類型,如專利外觀或設計不合倫理與社會良俗;侵犯死者權益類型,如骨灰盒保管和死者埋葬等;違反人格權保護類型,如侵犯死者肖像和姓名權;不當得利類型,如射幸行為和暴利行為。


      3.2價值補充方法


      類型化方法以法律的確定性為追求,而價值補充方法則以實現法律調整社會的靈活性為出發點,二者相輔相成,殊途同歸,都以實現民法基本原則在審判實踐中更好的適用為為自身追求的終極使命。


      價值補充即法律解釋方法,法律概念分為確定和不確定概念,因“成文法的外在表現就是一個由法條組成的規范體系,然而縱有法條萬千,仍不免窮盡之時。不合目的性、不周延性以及滯后性是成文法與生俱來的缺陷。”[13]所以對于不確定概念的具體適用,需要法官或法院運用法律解釋方法來對具體的法律規范和法律行為進行解釋。法律解釋在對法律文本進行闡釋,發現尋找法源,探究民事主體的意圖以及價值發現方面有巨大的作用。


      因法官和法院是有權進行解釋法律的主體,筆者將對法官自由裁量和最高司法機關的司法解釋進行具體闡述。盡管我國是成文法國家,對于許多法律行為都有具體的法律規定,但是現行法律當中仍有許多法律漏洞,對于很多法律行為需要適用比較抽象和概括性的法律條款,因此仍然需要法官在在自由心證的基礎上行使一定的自由裁量權。而法官在審判實踐中行使自由裁量權時應當考慮民間風俗習慣、社會生活中居于主導地位的道德準則、最高法院的規范性的條文、國家政策、立法資料、宗教和民族習慣、社會輿論、法學家的理論等因素。在我國的關于民法基本原則的判例中,筆者認為被稱為我國“公序良俗第一案”的張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案對我國法官應如何在審判實踐中正確運用自由裁量權有很重要的借鑒意義。


      張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案(案件字號:(2001)納溪民初字第561號)是由四川省瀘州市納溪區人民法院于2001年4月25日立案受理、2001年10月1日審理結案的普通民事案件。這起原本普通的遺產繼承糾紛案件由于其特殊的背景和意義,加之媒體的傳播,遂在全國范圍引起了廣泛的關注和激烈的爭論。


      在本案最終的判決中,法院依據《民法通則》第七條"民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益"的基本原則,認為黃某的遺囑雖然是其真實意思的表示,形式上也合法,但遺囑內容存在違法之處,且遺贈人黃永彬基于與原告張學英有非法同居關系而立下遺囑,將其遺產和屬被告所有的財產贈與原告張學英,是一種違反公共秩序、社會公德和違反法律的行為,因而認定其是無效的。


      本案判決獲得了當地民眾的熱烈支持,但卻被很多法律界人士評價為"道德與法""情與法"的沖突,甚至認為這是在輿論的壓力下做出的一起錯案。筆者認為,本案之所以引起巨大爭議的原因主要在于適用于本案判決的具體民法法律規則存在巨大漏洞,而法官只有依據自己對抽象而模糊的民法基本原則與精神的理解并在自由心證的基礎上運用自由裁量權進行審判。所以本案判決并未超越法官的權限,而是符合法律推理和解釋的基本原則和邏輯;在解決糾紛的同時維護了法律的統一性和合理性,并取得了良好的社會效果,對我國的司法實踐有很重要的借鑒意義。


      在本案的判決理由中,法院的核心依據就在于《民法通則》第七條“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益”即我國民法基本原則中的公序良俗原則。本案提供了我國民法基本原則在審判實踐中具體適用的一個鮮明例證,從中我們可以總結出很多有益的經驗和規律。本案法官在依據民法基本原則對本案進行自由裁量時并不是隨意任性的,而是有堅實的道德與法律依據的。


      本案具體涉及到我國婚姻家庭領域內的善良風俗,對于其的掌握就要從法內與法外兩方面來理解。從法內方面講,《中華人民共和國婚姻法》有關于一夫一妻的婚姻制度和禁止有配偶者與他人同居以及夫妻應當互相忠實、互相尊重的法律規定,其體現了我國法律保護我國婚姻家庭良好秩序、維護家庭關系穩定的立法立場。從法外方面講,我們民族的傳統文化和民間風俗習慣歷來都十分重視家庭內部的倫理道德關系,“家”的概念可以說是中國文化中的核心概念之一。“相敬如賓,舉案齊眉”是我們民族對理想夫妻關系的定義與向往,同時,我們民族傳統文化對于一個人在“齊家”方面的修為也歷來看重。因此,在我國社會占主導地位的道德準則提倡與支持互相忠誠、互相尊重的和諧夫妻關系,而對于破壞這一重要家庭價值的行為則一貫予以強烈的道德譴責與否定。從當地輿論對本案的態度中我們也可以明顯感受到主流道德準則在本案中的鮮明立場。


      綜合法內與法外兩方面的內容,我們可以看到本案法官在依據民法基本原則對本案進行自由裁量時是有著堅實的法律與道德依據的,其判決也建立在深厚的道德基礎與社會土壤之上。能夠經得起法律和實踐的考驗。


      除了法官在司法實踐中有權進行法律解釋以外,一國最高司法機關也有權進行法律解釋,我國最高人民法院應當對民法基本原則如何在司法實踐中具體適用專章作出法律解釋,以方便法官適用。盡管我國不承認判例可以作為民法的淵源,但是筆者建議我國在司法實踐中應當承認經典案例的指導性效力并可逐步將其作為判例在審判中直接適用。我國現行的民事案例匯編比較專業和權威的有《人民法院案例與評注》《中國審判案例要覽》。兩者均沒有專門的關于民法基本原則的適用案例選編。所以,筆者建議在以后的民事案例選編中應當專章或專篇編纂民法基本原則在司法實踐中適用的案例而不是分散的選編。


      4.民法基本原則的適用限制


      民法基本原則在審判實踐中的具體適用也應遵守三大限制性原則:


      成文法優先原則,即民法基本原則的在司法實踐適用的前提條件是沒有具體的法律規范,在有具體的法律條文規范的情況下,法官不得直接適用民法基本原則;即禁止法官在審理案件時向一般條款逃避和避免法律的軟化。


      程序限制原則,即法官在適用民法基本原則應當在程序上有特殊的限制,不能隨意適用。


      私權救濟最大化原則,即法官在審判案件時,要優先考慮民事主體的私權,私有權利神圣不可侵犯是市民社會的追求的目標,保護私權也是民法存在的價值所在;在審理各種利益的平衡時應當主要考慮私人權益。


      兼顧社會利益原則,法院在審判一些社會關注度比較高的案件時不僅要考慮法律效果,而且也要考慮社會效果和政治效果,但是,同時法院和法官由不能被社會輿論所綁架而被迫作出違背法律規范的判決。法官在行使自由裁量權時要同時考慮三者之間的關系,來達到三者的衡平。


      作者:梁付佑等等

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