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    试论夏同龢的行政法学思想

    来源:UC论文网2016-06-30 14:37

    摘要:

    夏同龢的行政法学思想包括行政法学研究的方法论、行政法完备于宪法之国、行政法与宪法的区别与联系;三权分立方面,行政与立法的区别、行政与司法的区别、行政的大权作用、实

      中国作为一个文明大国,古有法典,诸如《周官》《唐六典》《元典章》《大清会典》等等。这些法典在当时固能发生效力,某种程度上可称为行政法,但进人近代社会以后,原有的法典并不能适应新的需要。特别是二十世纪之后,世界上许多国家纷纷改革,国体、政体发生新的变化,立宪制、共和制等政体在西方国?#21307;?#31435;。东方的日本亦采用君主立宪制,使国家日益强大。“立宪国攻究行政学与行政法学者大都设为专科,各从其师?#20449;?#21035;,以自求心得,分析之、综合之、比附而变通之、转相传习,浸成一统系之学,举国研求,以期尽善。”中国国政乱而少治的原因何在?中国的学?#21496;心?#20110;旧章,官吏则因循守旧,没有?#21496;?#36890;行政法学,积习相沿,只能相?#36866;?#25104;法以自囿,这不得不引起具有爱国之心的夏同龢的关切。行政法的宗旨在于振兴国家。夏氏充满着变革的眼光,“且行政必因时以为变通,世变日新,则法规亦日出以相应”。倘若“不拔本塞源,立宪法以分析政权’则行政必务广而荒,淆乱而不可理”,不但个人有“?#19982;?#20043;忧”,国民的幸福得不到保障,而且中国不能在世界竞争中取得胜利。那么夏同穌的行政法学思想主要体现在哪些方面?
     
      一、行政法与宪法
     
      1.行政法学研究的方法论
     
      首先要明确行政法学研究的方法论。夏氏认为,行政法是?#33539;?#34892;政机关的国权,?#26434;誄济?#36866;宜如何行使;行政法学则根据行政机关行政行为的法规,作为研究的目的。研究行政官厅法规范围内的行政行为,则不属于行政法学。行政学研究的目的有两方面,法规完备?#20445;?#30740;究行政是否得?#20445;?#21363;以行政论行下;以及旧法规可否变通、改正,即论行政中的立法。这二者“皆行政法规未臻美善时缺一不可”行政法学以求得行政法规的法理为目的,行政学以论述行政法规是否?#23454;?#20026;目的。夏氏认为,二者有差异而不可截然分开。因为“行政之组织,其机关之成立及其权限均属于行政法学,与行政上立法之范围’是行政法学,与专论行政之动作者,固无大关系,而于行政中之立法,其关系盖不少矣。”
     
      2.行政法完备于宪法之国
     
      法治国家指行政法规的制定,使其君?#32423;杂?#34892;政机关各有严格的分别。宪法未立之国,其政治大多与法治国家相关,夏氏认为,这是所谓的警察国。他称其为警察国时代,其特征是司法、行政、执行具备规模,采取中央集权形式,君主大权在握,司法、军事、外交,举凡国家大事,君主皆涉及。司法中的法规、民法、商法、刑法日臻完善,但行政法规的存在仅限于君主对官吏的训示命令而已。行政之终极目的,在于必使?#27982;?#30340;权利,“不克自保,压力愈甚,而反动力亦愈增”。〃三权分立论、民约论等接踵而至,这就引起了宪法政治的萌芽。他认为,宪法的地位极高,“宪法既立,无论民主君主国,且人民之权利义务,必以法规制定,且其法规必履特别之形式而制定之。”宪法?#26434;?#25191;政者行政任意性和侵犯人民生命、?#26434;傘?#36523;体和财产等具有极强的?#38469;?#21147;。?#26434;?#36829;法或侵犯人民权利的人,必定有救济方法和救济机关。这此机关旨在使其君主和国民各守其职,君主不敢“枉法以厉民,其民亦奉法惟谨,无不能自治者”。在这层意义上说,宪法是行政法成立的前提;有宪法之国,其行政法的规制完备。
     
      3.行政法与宪法的区别与联系
     
      夏氏举出两种观点:一是宪法与国法同一意义,行政法不可成为特别之法。行政法集合民法、刑法、诉讼法和其他国法中关于行政行为的部分而成,没有特别的法理。由此学者不必研究行政法;二是从宪法的施行法角度看,行政法属于宪法范畴,不能独立存在。果如此,则虽属于行政法范围的事,也不得不在宪法中论及。夏氏认为,宪法关系国家法律规定最大原则,行政法仅关于国家琐?#38469;?#30340;法律法规的说法不妥,势必造成宪法与行政法的范围“淆?#39029;?#20154;而无纪”。宪法关于国有最高权组织之法,行政法关于国?#26131;?#39640;权的作用,?#38469;?#23448;厅及?#27982;?#20043;法。他认为,此说可补诸子之说。但,不可将行政官厅(即行政组织机构)的组织于宪法中论及,这会造成行政法的统治作用无从辨析,割裂行政法,丧失行政法的作用和整体精神。另有宪法是关于国家本体统治作用的法律,行政法是国家支体统治作用的标准法。此说对行政法的界定太宽泛,易造成民法、商法、刑法、诉讼法包括于行政法内,因为行政法若作为统治作用的标准,那?#24202;门行?#20026;的准则也必须是其内容。或认为,直接机关?#33539;?#21531;主和议会的组织权限、作用形式,属于宪法。行政法以间接机关委任而得?#28304;?#22312;作用与其组织权限、作用形式的规定。夏氏认为,事实上,间接机关(如国务大臣、司法部分)的权限由宪法规定。宪法的权力亦有上限,与议会的所赞同的相同。间接机关的权限规定应由宪法制定是最恰当的制度。
     
      由行政法与宪法的区别,夏氏?#35758;投?#32773;的定义。宪法者?#21361;?ldquo;宪法者,定统治权之主体客体及其作用,并其宪法上统治机关权限之法也。”行政法者?#21361;?ldquo;行政法者,关于行政行为之形式及实质’并处理机关组织权限之法也。”
     
      二、如何看待三权分立
     
      亚里斯多德,分国家的权能为议政、司法、执权。此说与近代国家的职能说法大体相近。赢苦氏认为,国家机能分为立法、执法和外交。?#31995;?#26031;鸠的三权分立论萌发于此。孟氏认为,国权中的立法、司法属于国内,事务执行和外交属于于国外。夏氏认为,孟氏的三权分立,有权力相互涵盖之嫌,“实互处于独立不挠而又交相维系之境”。[1]n三权分立的机关而言,立法权属于贵族与人民,司法权属于裁?#20852;?#22806;交权属于国君。孟氏主张三权平等,与赢苦氏推重立法权的主张不同。孟氏的理由在于,君主或议会拥有立法、司法和行政三种权力,则法律的存在完全是为了私利,由此产生酷刑、虐政以压迫人民,暴政和专横不可救药;人民不堪忍受,则豪杰四起争夺权利,国?#21307;?#38519;入永不止境的祸乱之中。立法权合并于行政权、司法权,人民的权利根本得不到保障;司法权合并于立法权,则国家法律成为私人裁判的依据,国家产生若干冤?#31119;?#21496;法权合并于行政权,则官府即法庭,刑戮迫害国民的事滋生,百姓无?#21830;?#36929;。夏氏认为,孟氏的三权分立说,最符合法理,能确切地解决国家大事,解决了统治权的本体问题。统治者与政议会、裁?#20852;?#25919;府的形式和作用各不相同。但从统治机关角度看,立法、司法、行政各司其职,旨在“防政治专横之流弊”。
     
      夏氏认为,?#26434;?#23391;氏学说,主要存在四种辨难,并作解释。一是以为三权分立的区别不完全。这?#26434;?#19977;权分立的本体无关痛痒。二是孟氏?#26434;?#22269;制度为例,不知英国司法官、行政官兼任等实情。三权分立并未根据英国而确立。三是司法与行政皆属于法的执行,不可分立。三权分立旨在防止专横。司法和行政同为执行行为,精神相贯注精神相贯注可,事实混同则不可”。四是三权独立,使统治权分割,国家失其统一。夏氏认为,孟氏误在三权各有自身的独立性,想使之并立而不相阻挠,三机关皆各自成为权力的主体,与国家统一的意义相?#30784;?#32654;国整理三权的权限,成立国家统一的必须机关。法国则运用宪法确立三权分立的规则。国然掌握宪法制定权。这触及了孟氏的三权分立的根本精神,但其三权的机关和权限各异。十九世纪初,丙?#32622;?#23380;?#22266;?#27663;认为,在三权之外,国王有调和权;后来演化为国君有指挥兵马、缔结条约、授授予勋章等权力。这些权力属于立法、司法、行政之外,起着特别的统治作用,属于君主(在日本属于天皇)。
     
      1.行政与立法的区别
     
      立法意在制定法规,行政则指根据法规来处理国家事务。有人认为法则属于法规,而命令不属于法规。夏氏认为,“决定法规,在决其是否法则,法则之是否,在观法律上一定之效果系于一定之事实”,mm即关键是看其法律效果与法律事实的关联程度。这是行政与立法的区别。立法、行政与司法的区别在于各自的权限不同。事实上,这三个权力机关的运用、统治权的设施,其实质与机关不能一致。由此,夏氏认为,应明白二者在形式上的意义。行政机关的动作,称为行政;法律经过议会赞同的基础上而制定,称为立法,这是二者形式上的区别。当?#22791;?#22269;的宪法的立法和行政之别源于此,大多以“法律由立法机关参与制定国权作用则谓之立法”。他还认为,大?#36866;?#20061;世纪中叶的法学论二者的区别亦超出此范围。政府行为的说法与日本宪法的大树作用相似。不过国君或政府在立法范围外制定一定的法规。
     
      2.行政与司法的区别
     
      夏氏列举四个方面的观点,诸如一是作用不同。司法维持法律秩序,以保护私有权为目的;行政增进国家和人民的利益。二是手段不同,“司法者始终以解释法规为目的;行政则解释法规之手段”。再则,在是否任意裁量方面,司法适用于法律?#20445;?#20915;不能因为自己的意向而与法律有丝毫出人;行政虽适用法律,但可以随机应变,当然是在法律允许的范围内。司法针对民事时亦难免有“斟酌减刑,?#19994;?#20026;心证之判决”的情?#21361;?#30001;此产生司法亦无范围可言。若认为二者大同小异,则不可以作为概括司法与行政的大区别。四是行为形式不同。在法规的统治作用中,必须有当事人参与的形式行为属于司法;在此之外者?#38469;?#20110;行政。这不能绝对划分二者,因为当事人参与的形式行为中,行政范围中亦有。
     
      夏氏认为,这些观点把司法行政机关的实际行动归纳在权限中,“强以为司法行政之定义,且学者注目之方各异”,区别的标准有岐义,未能真正区别者的不同。古代的司法指民事刑事。他说:“?#31456;?#22763;宪法第八十六条,谓司法权者,以国王之名行之于?#29615;?#20174;法律外权利独立不羁之裁?#20852;?#32773;也。日本宪法第五十七条亦云:司法权者,以天皇之名,依法律而行之裁?#20852;?#20961;此所谓司法,不以民事刑事解之,他固无可解释矣。”从司法形式意义上说,裁?#20852;?#30340;权限在缩小,若把重大的民事和刑事诉讼权划归行政官厅,则与宪法所记录的条文相悖。在夏氏看来,不能仅?#29992;?#20107;和刑事的角度解释司法,更要根据国家的行为层面解释。
     
      三、如何看待行政
     
      1.行政的大权作用
     
      近代?#20998;?#23558;行政与政府行为不同。政府行为,在法律范围内可任意施展。最初二者大体相同。后来有别。政府行为指“宣战,媾和、任免大?#25216;?#20854;他国家之元首所得自为处理者”;行政则指依照法律命令执行。夏氏认为,以日本为例,宪法上的大权作用属于君主特权政务的施行;行政行为乃“第经行政机关敷设国务之一部”。;大权作用不可以侵犯和超越宪法和立法的规定和一切法律的规定;大权作用可制定法律。行政行为在法律命令之下,受法规的限制;虽?#34892;?#25919;诉讼制度,而付于大权作用之下,不能实施诉讼审判。
     
      有学者认为立宪国家,除立法和司法外,其余皆为行政作用。古代的国家政治均由政府来完成,政府行为就是行政,比如中国清代的情形。夏氏认为,立宪国家中的立法、司法和行政三权鼎力,但行政的范围比另二者广,由此引出大权行政作用和狭义行政作用之说。
     
      大权作用者?#21361;?ldquo;大权作用者,即行总揽作用之人,直接所行之行政作用也。”他认为日本天皇拥有大权行政作用,诸如裁定和颁布法律施行权,命帝国议会召集、开会、闭会、停止及解散众议院权,发命令权,管制权,陆海军统帅权,宣战、媾和与条约缔结权、戒严宣告权、荣誉权、赦典权、命令预算权等。古代国家的法与权力混在一起,近代国家的法与权分离。财政权属于国会;则财政预算须由君主下令,政府才能执行。这亦属于大行政权。狭义的行政作用者?#21361;?ldquo;狭义作用,通常称之为行政。”主要有二说,一是行政指法律的执行(包括独立设施),二是行政实体不侵犯法律范围但执行国家的政务。
     
      在中国古代典籍中,《左传》有“行其政令”“行其政令”的记载;《史记周本纪》说“召公、周公二相行政”。这里的行政,指管理国家事务。在西方学术体系中,古希腊亚里士多德认为国家事务包括议事、行政和审判三个方面;近代英国洛克的《政府论》首次把政府(国家)的权力分为立法、行政和外交三种权力;并认为这三种权力应由不同的机关或人行使,相互制?#23478;?#38450;权力被滥用。之后,?#31995;?#26031;鸠提出了立法权、行政权和司法权三权分立学说。此处的行政意为行政机关实施由立法机关制定的法律的活动,即执法活动。
     
      2.实质意义上的行政
     
      行政者?#21361;?ldquo;行政者,国家作用所?#28304;?#34920;国家无间断之生活者也。”行政作用的性质是运行不息。无行政则无统治,国家则无法生存。行政的普遍性和概括性质。行政普遍性指国家机器运行的任何部分都?#34892;?#25919;参与。行政的概括性指行政相?#26434;?#31435;法和司法而成立的行政。理论上说,国家的行动受法律的管束,事实上国家行动具有一定的?#26434;?#24230;。“有?#26434;?#24615;质之行动,国家三权之作用皆然。立法最著有?#26434;?#20316;用之性质者,盖无论国家立何法,皆无法之羁束,自其本质然也。司法作用,虽?#26434;?#32641;束性质为主,然于法之一?#24726;?#25110;抽象者,必各听其适用,则由法之现实者观之,益可见法之创设者,须大有?#26434;?#20316;用也。”行政有?#26434;?#20316;用,即法学家所说的行政具有便宜的量之余地,并?#28304;?#19982;司法相区别。行政仅为执法时则不得?#26434;傘?#22799;氏认为,使行政的实际作用限于法的执行是绝对不可能的,这是国家的目的所不容许的。立宪政体中,法治是行政的主旨,使行政以法为依据,处于法的范围内。但这不是行政的本质,只是外部表现而?#21462;?#20182;认为,行政的目的在于指导法的作用,“行政之目的,非法之实用,非法之现实,特指导其作用之动念,以适于目的而已,即所谓便宜酌量也”。?#26434;謐杂?#20316;用与?#38469;?#20316;用,夏氏认为,行政作用中政策的决定及其实行皆属于?#26434;?#20316;用;?#38469;?#20316;用则指行政权力的作用与社会作用的区别而言。二者亦非绝对不同,“权力作用,有?#26434;?#32773;;社会作用,亦有不脱于法之羁束者,各随行政之实际而异”;司法的性质属于权力作用,立法的作用属于权力作用。
     
      国家的本质是权力的主体,权力须有正当存在的理由。行政作用分为权力作用与社会作用,二者属于“互相结合”的行动,“权力作用待社会作用而行,则?#36164;?#19968;切社会之效果;社会作用待权力作用,乃得完全行之而无不利。非此则不能达其目的也”夏氏认为,国家为了达到一?#24515;?#30340;,必须积聚财力,运用权力收税取租,扩大公共经济收人,是一私经济单位,与私人同,“当其为营业?#20445;?#34429;不仅出于获取资财之目的,而此营业,非尽属权力作用,则于此营业之关系,国家与私人立于同等之地位焉”;另一方面,设立交通、医院、学校等各种部门,充分?#23391;?#20854;社会作用(间接目的)。
     
      根据美浓部达吉《行政法总论》M,夏氏认为,行政是国家的作用,因为国家的作用在于国家的统治权,立法、司法作为统治作用(立法有限定人与人相互间意力界限之能力),行政在统治作用外还包括私法作用和事实作用。行政关于实际的作用指“在关于实际之事件”。司法从适用法规角度实现国家目的,“行政则以适用法规为手段,而又别有现实之目的存也”。他认为,行政是国家作用的?#34892;模?#22788;于?#34892;?#22320;位。文化欠发达?#20445;?#27861;规仅依赖习惯而成。无立法、司法的国家尚能成立。倘若无行政,则政府可言。无政府则国家不可以立。他认为,立法和司法是行政的辅助手段。夏氏的行政作用涉及几个方面:“即如为立法之准备而草创法案;为司法之执行而搜捕罪人;为证明权利之存在而为公证;为裁判而搜集证据,莫不属行政之作用。”
     
      3.形式意义上的行政
     
      君主立宪国的基本思想是三权分立说。国家的作用分属于不同的机关。设立议会参与立法,设立裁?#20852;?#36127;责司法。立法与司法不可能做到实质与形式绝对相同。国家政权统一的作用不允许国家机关绝对独立。立法、司法与行政三权最初未曾绝对分立,当时多数立宪国家中,这三个部门的作用错综复杂。由此,夏氏认为,三权有客观意义上的区别,亦?#34892;?#24335;上的主观的区别。他认为,立法和行政属于君主的权力。立法作用在本质上是?#26434;?#26080;羁束,“无论?#26434;?#20309;人,皆不负责任”,“于既存之法规之秩序,随时得变更改正之,莫得问其责任”,立法的无拘束无责任是国民幸福的保障。由国民本身选出代表参与立法,旨在防止君主专横。“达此保障之目的,立宪制度之精意基础即在于兹”,立宪制度的宗旨就是防止君主专制,保障国民的权利。
     
      议会参与立法是近代立宪制国有的根本。立法作用并非全由议会参与。议会的职能不仅限于立法。夏氏认为,举凡议会参与的立法活动,不论法律法规的制定与否,形式上皆属于立法;君主的活动,即令有实质性的法规制定,未给议会参与,形式?#24202;?#23646;于立法,而属于行政范围。司法在形式是与立法相似,以适用于法规的作用,不受君主指挥。司法的全部,不?#38469;?#20110;裁?#20852;?#30340;职权,但?#26377;?#24335;上说,无论实质是否是司法,皆属于裁?#20852;?#30340;职权作用范畴。
     
      以往把立法和司法之外的国家作用的法律的执行称为执行权,与立法权和司法权相对。夏氏认为,称执行权含义狭窄,不恰当。又称为行政执行权。?#26377;?#24335;上论行政,凡不属于立法和司法的作用,皆属于行政。此说的不足是从消极上把非行政划分出?#30784;?#20294;他又说,形式上的立法和司法无实质意义,实际上又不能真正界定行政。他把行政归结为元首指挥一切的作用,“虽然立法及司法,属元首之大权作用者,必由议会之所参与及属于裁?#20852;?#29420;立裁决权两作用中分析之。故理论之结果,行政唯属于元首之指挥一切之作用”。[m3在现代社会中的总统制国家和君主立宪制国家中,元首的权力是不相同的。夏氏并未注意这一点。
     
      4.行政法的范围
     
      行政法的广义是“关于行政机关组织及行动之法规全体”。⑴24夏氏认为,行政法规是行政观念的基础,这层意义上的行政是形式上的行政,非实质的行政。行政机关的作用广,其法规制度属于行政法的范围;立法机关和司法机关的作用中关于事实行政的部分,必须用行政法论述。如公证的执行本?#24202;?#23646;于行政,但运用行政法论述;行政裁判?#26377;?#36136;上说属于司法,但其法规成为行政法的一部分。
     
      行政机关的作用不只是统治权。国家之存在必有特别的法规。当以私人法规为原则?#20445;?#22269;家非统治的主体,其作用表?#27835;?#27665;法和刑法等。夏氏认为,行政法不关于行政组织和行动的法规?#20445;?#19981;是公法中的独立体系。他说:“特为国法、民法、刑法、商法、诉讼法等之混合法,?#34892;?#25919;法学,于此亦失法学独立地位焉。”他认为,行法有种?#20013;?#36136;,并非法规的混合物,属于一系统的公法法系。此?#20445;?#34892;法不是涉及行政机关作用的法规集合,仅指行政机关的统治作用。民法、诉讼法等可以并论行政机关的作用。但这不属于行政的范围。行政属于特别的公法。
     
      何谓公法?他说:“公法者,国?#26131;?#21046;限其统治权之法规全体也。”国家所制定的?#27982;?#30340;权力和义务的法规,就是公法。法制国家必须设置法律限制国家的无限权力。如由犯罪和刑罚的法规发展而成的刑法就是公法之一。又如诉讼法。夏氏指出,公法的全体是广义上的国法。行政法亦是公法之一。行政法由国法分离而成为的一种独立法系,其中关于行政机关组织及其作用的总称为法规。他认为,广义国法中除去行政法则为狭义的国法。狭义国法与行政法的区别并?#20999;?#36136;上,而是程度上,但很难作精密的区别。狭义上,行政机关的组织及其行动被排除在国法之外。大概不论及行政机关的组织及其作用,国法决不完全。由此,他指出,狭义的国法论其大原则,行政法则论其细纲目。
     
      5.行政法的渊源
     
      夏氏认为,行政法的渊源分为成文法和不成法。成文法指法律命令和自主权的规定。自主权指自治立法权,其规定记载于通常的条例。条例在团体的区域内的效力与法律相同。不成文法指有法律的习惯,在行政区域内,以民法等为渊源。通常意义上说,“法者,本由国民之法律信心而生者也。国民之大多数,群以为法律不可不确信,则法律之力自生”。习惯法与成文法相互?#31181;啤?#20182;认为’若禁止习惯法,则法律本身也因为习惯法而?#29616;埂?#20064;惯法在行政区域中受到限制,但在民法的区域却发生效力。习惯法产生的原因是人与人之间的法律信心,个人不具有制定法律的权力。行政法在于规定国家与公民之间的关系,并由官府制定,其实用区域不允许习惯法发生。法律信心是制定法律的則提。
     
      行政法的渊源还涉及国家条约。条?#38469;?#22269;与国之间的契约,但仅限于国家本身,而国家政府的部门和公民则不受其?#38469;J固?#32422;在国内具?#34892;?#21147;的办法是通过法律或命令的方式,相当于国内法的形式公布方生效力。这种法律、命令和条约本身不属于行政法的渊源。
     
      四、结语
     
      夏同龢受日本法学家著作的影响,诸如笕?#25628;?#30340;《行政法大意》、冈实的《行政法论》、美浓部达吉《行政法总论》、上杉慎吉《行政法原论》、富冈康郎《行政法理研究书》、小原新三《行政法总论》、穗积八束《行政法大意》的思想,其行政法学思想部分地吸收了清水澄的《行政法》思想,创造性地形成了自己的法学思想。
     
      夏同龢的行政法学思想包括行政法学研究的方法论、行政法完备于宪法之国、行政法与宪法的区别与联系;三权分立方面,行政与立法的区别、行政与司法的区别、行政的大权作用、实质意义上的行政、形式意义上的行政、行政法的范围、渊源等。正如夏氏所说,他的行政法学主要采取用他国与我国的行政法相比较、变通而得到。日本的行政法是博采?#20998;?#30340;体制,结合本国的国情而确立的。他认为,国家应当颁布诏令,“令国中群智群力,为立宪之设备,且使学士大夫先讲求行政学,以熟考国政利害得失因革损益之理;复精?#34892;?#25919;法学,以审定其组织机关实施作用与维?#26088;?#30563;之法规”。行政法作为根本法既固,则其他法律法规才足有望制定,“庶几法治国之政成,以保我邦,争?#28304;?#20110;弱肉强食之世也”。夏氏的终极目标是建立法制国家,以强国保种,使中华民族永远立于世界不败之地。总之,夏同龢的行政法学思想在建立法制强国的?#27605;?#20855;有重要的现实意义。
     
                                                                                                                            张命春1,安尊华2
                                                                                           (1.铜仁幼儿师范高等专科学校;2.贵州省社会科学院)

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