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    試論夏同龢的行政法學思想

    來源:UC論文網2016-06-30 14:37

    摘要:

    夏同龢的行政法學思想包括行政法學研究的方法論、行政法完備于憲法之國、行政法與憲法的區別與聯系;三權分立方面,行政與立法的區別、行政與司法的區別、行政的大權作用、實

      中國作為一個文明大國,古有法典,諸如《周官》《唐六典》《元典章》《大清會典》等等。這些法典在當時固能發生效力,某種程度上可稱為行政法,但進人近代社會以后,原有的法典并不能適應新的需要。特別是二十世紀之后,世界上許多國家紛紛改革,國體、政體發生新的變化,立憲制、共和制等政體在西方國家建立。東方的日本亦采用君主立憲制,使國家日益強大。“立憲國攻究行政學與行政法學者大都設為專科,各從其師承派別,以自求心得,分析之、綜合之、比附而變通之、轉相傳習,浸成一統系之學,舉國研求,以期盡善。”中國國政亂而少治的原因何在?中國的學人拘泥于舊章,官吏則因循守舊,沒有人精通行政法學,積習相沿,只能相率守成法以自囿,這不得不引起具有愛國之心的夏同龢的關切。行政法的宗旨在于振興國家。夏氏充滿著變革的眼光,“且行政必因時以為變通,世變日新,則法規亦日出以相應”。倘若“不拔本塞源,立憲法以分析政權’則行政必務廣而荒,淆亂而不可理”,不但個人有“從脞之憂”,國民的幸福得不到保障,而且中國不能在世界競爭中取得勝利。那么夏同穌的行政法學思想主要體現在哪些方面?
     
      一、行政法與憲法
     
      1.行政法學研究的方法論
     
      首先要明確行政法學研究的方法論。夏氏認為,行政法是確定行政機關的國權,對于臣民適宜如何行使;行政法學則根據行政機關行政行為的法規,作為研究的目的。研究行政官廳法規范圍內的行政行為,則不屬于行政法學。行政學研究的目的有兩方面,法規完備時,研究行政是否得當,即以行政論行下;以及舊法規可否變通、改正,即論行政中的立法。這二者“皆行政法規未臻美善時缺一不可”行政法學以求得行政法規的法理為目的,行政學以論述行政法規是否適當為目的。夏氏認為,二者有差異而不可截然分開。因為“行政之組織,其機關之成立及其權限均屬于行政法學,與行政上立法之范圍’是行政法學,與專論行政之動作者,固無大關系,而于行政中之立法,其關系蓋不少矣。”
     
      2.行政法完備于憲法之國
     
      法治國家指行政法規的制定,使其君臣對于行政機關各有嚴格的分別。憲法未立之國,其政治大多與法治國家相關,夏氏認為,這是所謂的警察國。他稱其為警察國時代,其特征是司法、行政、執行具備規模,采取中央集權形式,君主大權在握,司法、軍事、外交,舉凡國家大事,君主皆涉及。司法中的法規、民法、商法、刑法日臻完善,但行政法規的存在僅限于君主對官吏的訓示命令而已。行政之終極目的,在于必使臣民的權利,“不克自保,壓力愈甚,而反動力亦愈增”。〃三權分立論、民約論等接踵而至,這就引起了憲法政治的萌芽。他認為,憲法的地位極高,“憲法既立,無論民主君主國,且人民之權利義務,必以法規制定,且其法規必履特別之形式而制定之。”憲法對于執政者行政任意性和侵犯人民生命、自由、身體和財產等具有極強的約束力。對于違法或侵犯人民權利的人,必定有救濟方法和救濟機關。這此機關旨在使其君主和國民各守其職,君主不敢“枉法以厲民,其民亦奉法惟謹,無不能自治者”。在這層意義上說,憲法是行政法成立的前提;有憲法之國,其行政法的規制完備。
     
      3.行政法與憲法的區別與聯系
     
      夏氏舉出兩種觀點:一是憲法與國法同一意義,行政法不可成為特別之法。行政法集合民法、刑法、訴訟法和其他國法中關于行政行為的部分而成,沒有特別的法理。由此學者不必研究行政法;二是從憲法的施行法角度看,行政法屬于憲法范疇,不能獨立存在。果如此,則雖屬于行政法范圍的事,也不得不在憲法中論及。夏氏認為,憲法關系國家法律規定最大原則,行政法僅關于國家瑣屑事的法律法規的說法不妥,勢必造成憲法與行政法的范圍“淆亂出人而無紀”。憲法關于國有最高權組織之法,行政法關于國家最高權的作用,約束官廳及臣民之法。他認為,此說可補諸子之說。但,不可將行政官廳(即行政組織機構)的組織于憲法中論及,這會造成行政法的統治作用無從辨析,割裂行政法,喪失行政法的作用和整體精神。另有憲法是關于國家本體統治作用的法律,行政法是國家支體統治作用的標準法。此說對行政法的界定太寬泛,易造成民法、商法、刑法、訴訟法包括于行政法內,因為行政法若作為統治作用的標準,那么裁判行為的準則也必須是其內容。或認為,直接機關確定君主和議會的組織權限、作用形式,屬于憲法。行政法以間接機關委任而得以存在作用與其組織權限、作用形式的規定。夏氏認為,事實上,間接機關(如國務大臣、司法部分)的權限由憲法規定。憲法的權力亦有上限,與議會的所贊同的相同。間接機關的權限規定應由憲法制定是最恰當的制度。
     
      由行政法與憲法的區別,夏氏揭橥二者的定義。憲法者何?“憲法者,定統治權之主體客體及其作用,并其憲法上統治機關權限之法也。”行政法者何?“行政法者,關于行政行為之形式及實質’并處理機關組織權限之法也。”
     
      二、如何看待三權分立
     
      亞里斯多德,分國家的權能為議政、司法、執權。此說與近代國家的職能說法大體相近。贏苦氏認為,國家機能分為立法、執法和外交。孟德斯鳩的三權分立論萌發于此。孟氏認為,國權中的立法、司法屬于國內,事務執行和外交屬于于國外。夏氏認為,孟氏的三權分立,有權力相互涵蓋之嫌,“實互處于獨立不撓而又交相維系之境”。[1]n三權分立的機關而言,立法權屬于貴族與人民,司法權屬于裁判所,外交權屬于國君。孟氏主張三權平等,與贏苦氏推重立法權的主張不同。孟氏的理由在于,君主或議會擁有立法、司法和行政三種權力,則法律的存在完全是為了私利,由此產生酷刑、虐政以壓迫人民,暴政和專橫不可救藥;人民不堪忍受,則豪杰四起爭奪權利,國家將陷入永不止境的禍亂之中。立法權合并于行政權、司法權,人民的權利根本得不到保障;司法權合并于立法權,則國家法律成為私人裁判的依據,國家產生若干冤案;司法權合并于行政權,則官府即法庭,刑戮迫害國民的事滋生,百姓無可逃遁。夏氏認為,孟氏的三權分立說,最符合法理,能確切地解決國家大事,解決了統治權的本體問題。統治者與政議會、裁判所、政府的形式和作用各不相同。但從統治機關角度看,立法、司法、行政各司其職,旨在“防政治專橫之流弊”。
     
      夏氏認為,對于孟氏學說,主要存在四種辨難,并作解釋。一是以為三權分立的區別不完全。這對于三權分立的本體無關痛癢。二是孟氏以英國制度為例,不知英國司法官、行政官兼任等實情。三權分立并未根據英國而確立。三是司法與行政皆屬于法的執行,不可分立。三權分立旨在防止專橫。司法和行政同為執行行為,精神相貫注精神相貫注可,事實混同則不可”。四是三權獨立,使統治權分割,國家失其統一。夏氏認為,孟氏誤在三權各有自身的獨立性,想使之并立而不相阻撓,三機關皆各自成為權力的主體,與國家統一的意義相反。美國整理三權的權限,成立國家統一的必須機關。法國則運用憲法確立三權分立的規則。國然掌握憲法制定權。這觸及了孟氏的三權分立的根本精神,但其三權的機關和權限各異。十九世紀初,丙賈敏孔斯坦氏認為,在三權之外,國王有調和權;后來演化為國君有指揮兵馬、締結條約、授授予勛章等權力。這些權力屬于立法、司法、行政之外,起著特別的統治作用,屬于君主(在日本屬于天皇)。
     
      1.行政與立法的區別
     
      立法意在制定法規,行政則指根據法規來處理國家事務。有人認為法則屬于法規,而命令不屬于法規。夏氏認為,“決定法規,在決其是否法則,法則之是否,在觀法律上一定之效果系于一定之事實”,mm即關鍵是看其法律效果與法律事實的關聯程度。這是行政與立法的區別。立法、行政與司法的區別在于各自的權限不同。事實上,這三個權力機關的運用、統治權的設施,其實質與機關不能一致。由此,夏氏認為,應明白二者在形式上的意義。行政機關的動作,稱為行政;法律經過議會贊同的基礎上而制定,稱為立法,這是二者形式上的區別。當時各國的憲法的立法和行政之別源于此,大多以“法律由立法機關參與制定國權作用則謂之立法”。他還認為,大率十九世紀中葉的法學論二者的區別亦超出此范圍。政府行為的說法與日本憲法的大樹作用相似。不過國君或政府在立法范圍外制定一定的法規。
     
      2.行政與司法的區別
     
      夏氏列舉四個方面的觀點,諸如一是作用不同。司法維持法律秩序,以保護私有權為目的;行政增進國家和人民的利益。二是手段不同,“司法者始終以解釋法規為目的;行政則解釋法規之手段”。再則,在是否任意裁量方面,司法適用于法律時,決不能因為自己的意向而與法律有絲毫出人;行政雖適用法律,但可以隨機應變,當然是在法律允許的范圍內。司法針對民事時亦難免有“斟酌減刑,且得為心證之判決”的情形,由此產生司法亦無范圍可言。若認為二者大同小異,則不可以作為概括司法與行政的大區別。四是行為形式不同。在法規的統治作用中,必須有當事人參與的形式行為屬于司法;在此之外者都屬于行政。這不能絕對劃分二者,因為當事人參與的形式行為中,行政范圍中亦有。
     
      夏氏認為,這些觀點把司法行政機關的實際行動歸納在權限中,“強以為司法行政之定義,且學者注目之方各異”,區別的標準有岐義,未能真正區別者的不同。古代的司法指民事刑事。他說:“普魯士憲法第八十六條,謂司法權者,以國王之名行之于不服從法律外權利獨立不羈之裁判所者也。日本憲法第五十七條亦云:司法權者,以天皇之名,依法律而行之裁判所。凡此所謂司法,不以民事刑事解之,他固無可解釋矣。”從司法形式意義上說,裁判所的權限在縮小,若把重大的民事和刑事訴訟權劃歸行政官廳,則與憲法所記錄的條文相悖。在夏氏看來,不能僅從民事和刑事的角度解釋司法,更要根據國家的行為層面解釋。
     
      三、如何看待行政
     
      1.行政的大權作用
     
      近代歐洲將行政與政府行為不同。政府行為,在法律范圍內可任意施展。最初二者大體相同。后來有別。政府行為指“宣戰,媾和、任免大臣及其他國家之元首所得自為處理者”;行政則指依照法律命令執行。夏氏認為,以日本為例,憲法上的大權作用屬于君主特權政務的施行;行政行為乃“第經行政機關敷設國務之一部”。;大權作用不可以侵犯和超越憲法和立法的規定和一切法律的規定;大權作用可制定法律。行政行為在法律命令之下,受法規的限制;雖有行政訴訟制度,而付于大權作用之下,不能實施訴訟審判。
     
      有學者認為立憲國家,除立法和司法外,其余皆為行政作用。古代的國家政治均由政府來完成,政府行為就是行政,比如中國清代的情形。夏氏認為,立憲國家中的立法、司法和行政三權鼎力,但行政的范圍比另二者廣,由此引出大權行政作用和狹義行政作用之說。
     
      大權作用者何?“大權作用者,即行總攬作用之人,直接所行之行政作用也。”他認為日本天皇擁有大權行政作用,諸如裁定和頒布法律施行權,命帝國議會召集、開會、閉會、停止及解散眾議院權,發命令權,管制權,陸海軍統帥權,宣戰、媾和與條約締結權、戒嚴宣告權、榮譽權、赦典權、命令預算權等。古代國家的法與權力混在一起,近代國家的法與權分離。財政權屬于國會;則財政預算須由君主下令,政府才能執行。這亦屬于大行政權。狹義的行政作用者何?“狹義作用,通常稱之為行政。”主要有二說,一是行政指法律的執行(包括獨立設施),二是行政實體不侵犯法律范圍但執行國家的政務。
     
      在中國古代典籍中,《左傳》有“行其政令”“行其政令”的記載;《史記周本紀》說“召公、周公二相行政”。這里的行政,指管理國家事務。在西方學術體系中,古希臘亞里士多德認為國家事務包括議事、行政和審判三個方面;近代英國洛克的《政府論》首次把政府(國家)的權力分為立法、行政和外交三種權力;并認為這三種權力應由不同的機關或人行使,相互制約以防權力被濫用。之后,孟德斯鳩提出了立法權、行政權和司法權三權分立學說。此處的行政意為行政機關實施由立法機關制定的法律的活動,即執法活動。
     
      2.實質意義上的行政
     
      行政者何?“行政者,國家作用所以代表國家無間斷之生活者也。”行政作用的性質是運行不息。無行政則無統治,國家則無法生存。行政的普遍性和概括性質。行政普遍性指國家機器運行的任何部分都有行政參與。行政的概括性指行政相對于立法和司法而成立的行政。理論上說,國家的行動受法律的管束,事實上國家行動具有一定的自由度。“有自由性質之行動,國家三權之作用皆然。立法最著有自由作用之性質者,蓋無論國家立何法,皆無法之羈束,自其本質然也。司法作用,雖以有羈束性質為主,然于法之一般,或抽象者,必各聽其適用,則由法之現實者觀之,益可見法之創設者,須大有自由作用也。”行政有自由作用,即法學家所說的行政具有便宜的量之余地,并以此與司法相區別。行政僅為執法時則不得自由。夏氏認為,使行政的實際作用限于法的執行是絕對不可能的,這是國家的目的所不容許的。立憲政體中,法治是行政的主旨,使行政以法為依據,處于法的范圍內。但這不是行政的本質,只是外部表現而巳。他認為,行政的目的在于指導法的作用,“行政之目的,非法之實用,非法之現實,特指導其作用之動念,以適于目的而已,即所謂便宜酌量也”。對于自由作用與約束作用,夏氏認為,行政作用中政策的決定及其實行皆屬于自由作用;約束作用則指行政權力的作用與社會作用的區別而言。二者亦非絕對不同,“權力作用,有自由者;社會作用,亦有不脫于法之羈束者,各隨行政之實際而異”;司法的性質屬于權力作用,立法的作用屬于權力作用。
     
      國家的本質是權力的主體,權力須有正當存在的理由。行政作用分為權力作用與社會作用,二者屬于“互相結合”的行動,“權力作用待社會作用而行,則易收一切社會之效果;社會作用待權力作用,乃得完全行之而無不利。非此則不能達其目的也”夏氏認為,國家為了達到一切目的,必須積聚財力,運用權力收稅取租,擴大公共經濟收人,是一私經濟單位,與私人同,“當其為營業時,雖不僅出于獲取資財之目的,而此營業,非盡屬權力作用,則于此營業之關系,國家與私人立于同等之地位焉”;另一方面,設立交通、醫院、學校等各種部門,充分彰顯其社會作用(間接目的)。
     
      根據美濃部達吉《行政法總論》M,夏氏認為,行政是國家的作用,因為國家的作用在于國家的統治權,立法、司法作為統治作用(立法有限定人與人相互間意力界限之能力),行政在統治作用外還包括私法作用和事實作用。行政關于實際的作用指“在關于實際之事件”。司法從適用法規角度實現國家目的,“行政則以適用法規為手段,而又別有現實之目的存也”。他認為,行政是國家作用的中心,處于中心地位。文化欠發達時,法規僅依賴習慣而成。無立法、司法的國家尚能成立。倘若無行政,則政府可言。無政府則國家不可以立。他認為,立法和司法是行政的輔助手段。夏氏的行政作用涉及幾個方面:“即如為立法之準備而草創法案;為司法之執行而搜捕罪人;為證明權利之存在而為公證;為裁判而搜集證據,莫不屬行政之作用。”
     
      3.形式意義上的行政
     
      君主立憲國的基本思想是三權分立說。國家的作用分屬于不同的機關。設立議會參與立法,設立裁判所負責司法。立法與司法不可能做到實質與形式絕對相同。國家政權統一的作用不允許國家機關絕對獨立。立法、司法與行政三權最初未曾絕對分立,當時多數立憲國家中,這三個部門的作用錯綜復雜。由此,夏氏認為,三權有客觀意義上的區別,亦有形式上的主觀的區別。他認為,立法和行政屬于君主的權力。立法作用在本質上是自由無羈束,“無論對于何人,皆不負責任”,“于既存之法規之秩序,隨時得變更改正之,莫得問其責任”,立法的無拘束無責任是國民幸福的保障。由國民本身選出代表參與立法,旨在防止君主專橫。“達此保障之目的,立憲制度之精意基礎即在于茲”,立憲制度的宗旨就是防止君主專制,保障國民的權利。
     
      議會參與立法是近代立憲制國有的根本。立法作用并非全由議會參與。議會的職能不僅限于立法。夏氏認為,舉凡議會參與的立法活動,不論法律法規的制定與否,形式上皆屬于立法;君主的活動,即令有實質性的法規制定,未給議會參與,形式卻不屬于立法,而屬于行政范圍。司法在形式是與立法相似,以適用于法規的作用,不受君主指揮。司法的全部,不都屬于裁判所的職權,但從形式上說,無論實質是否是司法,皆屬于裁判所的職權作用范疇。
     
      以往把立法和司法之外的國家作用的法律的執行稱為執行權,與立法權和司法權相對。夏氏認為,稱執行權含義狹窄,不恰當。又稱為行政執行權。從形式上論行政,凡不屬于立法和司法的作用,皆屬于行政。此說的不足是從消極上把非行政劃分出來。但他又說,形式上的立法和司法無實質意義,實際上又不能真正界定行政。他把行政歸結為元首指揮一切的作用,“雖然立法及司法,屬元首之大權作用者,必由議會之所參與及屬于裁判所獨立裁決權兩作用中分析之。故理論之結果,行政唯屬于元首之指揮一切之作用”。[m3在現代社會中的總統制國家和君主立憲制國家中,元首的權力是不相同的。夏氏并未注意這一點。
     
      4.行政法的范圍
     
      行政法的廣義是“關于行政機關組織及行動之法規全體”。⑴24夏氏認為,行政法規是行政觀念的基礎,這層意義上的行政是形式上的行政,非實質的行政。行政機關的作用廣,其法規制度屬于行政法的范圍;立法機關和司法機關的作用中關于事實行政的部分,必須用行政法論述。如公證的執行本來不屬于行政,但運用行政法論述;行政裁判從性質上說屬于司法,但其法規成為行政法的一部分。
     
      行政機關的作用不只是統治權。國家之存在必有特別的法規。當以私人法規為原則時,國家非統治的主體,其作用表現為民法和刑法等。夏氏認為,行政法不關于行政組織和行動的法規時,不是公法中的獨立體系。他說:“特為國法、民法、刑法、商法、訴訟法等之混合法,有行政法學,于此亦失法學獨立地位焉。”他認為,行法有種種性質,并非法規的混合物,屬于一系統的公法法系。此時,行法不是涉及行政機關作用的法規集合,僅指行政機關的統治作用。民法、訴訟法等可以并論行政機關的作用。但這不屬于行政的范圍。行政屬于特別的公法。
     
      何謂公法?他說:“公法者,國家自制限其統治權之法規全體也。”國家所制定的臣民的權力和義務的法規,就是公法。法制國家必須設置法律限制國家的無限權力。如由犯罪和刑罰的法規發展而成的刑法就是公法之一。又如訴訟法。夏氏指出,公法的全體是廣義上的國法。行政法亦是公法之一。行政法由國法分離而成為的一種獨立法系,其中關于行政機關組織及其作用的總稱為法規。他認為,廣義國法中除去行政法則為狹義的國法。狹義國法與行政法的區別并非性質上,而是程度上,但很難作精密的區別。狹義上,行政機關的組織及其行動被排除在國法之外。大概不論及行政機關的組織及其作用,國法決不完全。由此,他指出,狹義的國法論其大原則,行政法則論其細綱目。
     
      5.行政法的淵源
     
      夏氏認為,行政法的淵源分為成文法和不成法。成文法指法律命令和自主權的規定。自主權指自治立法權,其規定記載于通常的條例。條例在團體的區域內的效力與法律相同。不成文法指有法律的習慣,在行政區域內,以民法等為淵源。通常意義上說,“法者,本由國民之法律信心而生者也。國民之大多數,群以為法律不可不確信,則法律之力自生”。習慣法與成文法相互抑制。他認為’若禁止習慣法,則法律本身也因為習慣法而廢止。習慣法在行政區域中受到限制,但在民法的區域卻發生效力。習慣法產生的原因是人與人之間的法律信心,個人不具有制定法律的權力。行政法在于規定國家與公民之間的關系,并由官府制定,其實用區域不允許習慣法發生。法律信心是制定法律的則提。
     
      行政法的淵源還涉及國家條約。條約是國與國之間的契約,但僅限于國家本身,而國家政府的部門和公民則不受其約束。使條約在國內具有效力的辦法是通過法律或命令的方式,相當于國內法的形式公布方生效力。這種法律、命令和條約本身不屬于行政法的淵源。
     
      四、結語
     
      夏同龢受日本法學家著作的影響,諸如筧克彥的《行政法大意》、岡實的《行政法論》、美濃部達吉《行政法總論》、上杉慎吉《行政法原論》、富岡康郎《行政法理研究書》、小原新三《行政法總論》、穗積八束《行政法大意》的思想,其行政法學思想部分地吸收了清水澄的《行政法》思想,創造性地形成了自己的法學思想。
     
      夏同龢的行政法學思想包括行政法學研究的方法論、行政法完備于憲法之國、行政法與憲法的區別與聯系;三權分立方面,行政與立法的區別、行政與司法的區別、行政的大權作用、實質意義上的行政、形式意義上的行政、行政法的范圍、淵源等。正如夏氏所說,他的行政法學主要采取用他國與我國的行政法相比較、變通而得到。日本的行政法是博采歐洲的體制,結合本國的國情而確立的。他認為,國家應當頒布詔令,“令國中群智群力,為立憲之設備,且使學士大夫先講求行政學,以熟考國政利害得失因革損益之理;復精研行政法學,以審定其組織機關實施作用與維持監督之法規”。行政法作為根本法既固,則其他法律法規才足有望制定,“庶幾法治國之政成,以保我邦,爭自存于弱肉強食之世也”。夏氏的終極目標是建立法制國家,以強國保種,使中華民族永遠立于世界不敗之地。總之,夏同龢的行政法學思想在建立法制強國的當下具有重要的現實意義。
     
                                                                                                                            張命春1,安尊華2
                                                                                           (1.銅仁幼兒師范高等專科學校;2.貴州省社會科學院)

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