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    我國刑法中的犯罪定量因素初論

    來源:UC論文網2016-06-30 14:31

    摘要:

    定量式規定構成了我國刑法與大陸法系刑法分則罪名立法模式的重大區別。犯罪定量因素的本質在于其體現了行為達到應罰程度的社會危害性,是基本犯既遂意義上的犯罪成立要件。

      對“定罪的量的規定性”的討論源于我國和大陸法系國家刑事立法模式的比較。以各國的刑法是否規定有違法性的量的因素為標準,犯罪的立法模式可以劃分為“定性分析模式”及“定性加定量的分析模式'。
     
      ―、我國刑法犯罪的定量觀
     
      1988年,儲槐植先生發表《我國刑法中犯罪概念的定量因素》一文后,犯罪的定量因素概念開始進人我國刑法理論界的視野,對“定罪的量的規定性”的討論也以不同的形式陸續展開。近年來,學者們嘗試對這一范疇進行了以下定義:(1)陳興良教授將定罪的量的規定性稱為“作為犯罪構成要件的罪量要素”,并由此構建起一套“罪體一罪責一罪量”包含三方面獨立要素的犯罪構成體系。(2)犯罪構成的定量因素,系指犯罪構成中決定犯罪性質之外的,僅反映行為法益侵害程度,并進而影響犯罪成立的各種因素。(3)刑法中的定量因素系指刑法規定的,體現行為的法益侵害程度,而為該行為構成犯罪所必須具備的量的規定性。(4)刑法犯罪概念的定量要素系指刑法典總則中表現為“但書”的規定,分則中表現為各個犯罪具體犯罪構成必要要件的一定的實際損害量,或一定的情節輕重程度。(5)犯罪定量因素,是指刑法規定的,構成犯罪所必備的,反映行為社會危害性質以外的,體現行為社會危害程度的各種因素總和。
     
      除上述成文的定義外,多數學者一開始還從但書和“數額較大”、“情節嚴重”、“后果嚴重”等實定法的、形式的角度對這一因素進行了形式化的界定。雖然有學者曾嘗試從抽象的、實質的角度進行概括和解釋,但由于論者基本立場的不同以及定量因素理論本身所具有的復雜性,其結果總是似是而非,且遠未形成定論。基于此,筆者認為有必要對犯罪定量因素的屬性進行探討。
     
      二、犯罪定量因素的實質--法益侵害抑或社會危害
     
      犯罪定量因素涉及對違法行為定罪的量的問題,這已為理論界所公認。但這一因素在判定行為構成犯罪的過程中,到底是說明何種范疇的量,理論界分別有社會危害性程度說、法益侵害程度說和法益侵害性與社會危害性等同說。筆者認為,法益概念的引入對我國刑法理論貫徹客觀主義立場具有重要的工具性作用,但作為從外國刑法植人的概念,基于不同的發展背景和理論體系,其與我國長期以來使用的社會危害性概念還是存在一定的區別。也正是這種區別,決定了關于犯罪定量因素的討論會沿著不同的方向展開。
     
      違法性判斷的客觀內容--法益侵害。在大陸法系刑法理論中,法益侵害是對該當構成要件的行為進行違法性判斷的核心內容。目前,我國也有不少學者將德日刑法的違法性判斷與我國刑法的社會危害性判斷相提并論,認為二者具有相同的內容,都屬于程度性判斷。歷史上,德日刑法理論也曾圍繞違法性實質是什么的問題產生過結果無價值與行為無價值的爭論,其核心問題在于違法性的本質是對法益的侵害還是對規范的違反。結果無價值論主張:刑法的目的及任務是保護法益,在三階層構成體系中,違法性的實質就是對法益造成侵害及侵害的危險;沒有對法益造成侵害的行為,不能成為刑法的懲處對象;應當客觀地考察違法性,主觀要素一般不應當成為違法性判斷的內容,故意和過失不是違法要素,而是在有責性判斷中需要進一步考慮的問題。因結果無價值論僅考慮“物的”法益侵害或者威脅的立場,這一理論又被稱為“物的違法論”。
     
      行為無價值論同樣是關于違法性本質的理論,與結果無價值論不同的是,行為無價值是對與結果切斷的行為本身的樣態所作的否定性評價。行為因違反保護法益所需要遵守的規范,而非因侵害了法益被評價為違法。行為無價值論經歷了從一元論到二元論的發展過程。一元的行為無價值論主張,行為的違法性在于行為的目的、故意、過失和行為本身,行為人行為對義務的違反決定了行為的違法性,而法益侵害或是侵害的危險對違法性判斷沒有實質意義。時至今日,行為無價值論逐步發展到以對行為本身和結果的雙重否定為違法性判斷標準的二元論,只有當行為同時存在行為無價值和結果無價值時,該行為才具有違法性。可以看出,行為無價值論判斷違法性的基點從以行為本身和行為人的主觀方面為內容,發展到以行為本身、行為人的主觀方面和行為結果為內容。與結果無價值論的“物的不法”相照應,行為無價值論在對違法性判斷的過程中加人了主觀的不法要素,因而也被稱為“人的不法”論。
     
      社會危害性的實質內容--主觀與客觀相統一。在我國,與行為無價值論、結果無價值論的分野具有參照意義的是,不同的學者對社會危害性判斷是否包含主觀的不法要素也存在分歧。我國傳統刑法理論認為,犯罪的本質特征在于行為所具有的社會危害性,而社會危害性本身是主觀因素與客觀因素的統一體。對社會危害性的輕重大小,應主要從以下幾個方面進行判斷:(1)行為侵犯的客體,即行為侵犯了什么樣的社會關系;(2)行為的方式、手段、后果及時間、地點;(3)行為人的一些主觀因素,如是出于故意或是過失,是否具有犯罪預謀,出于何種犯罪目的和動機,系偶犯、慣犯抑或初犯等w。與這一觀點不同的是,有論者認為對犯罪社會危害性的判斷應當分為兩個層次:第一個層次的判斷必須從純粹的客觀主義立場出發,判斷行為是否具有社會危害性,不考慮主觀方面的要素;第二個層次的判斷則綜合主客觀方面來認定行為構成刑法中規定的何種犯罪[9]。第一層次的判斷是行為能否入罪的判斷,第二層次的判斷是行為定為何罪的判斷。由此可以看出:我國刑法傳統觀點認為社會危害性判斷除了對行為侵犯的客體和行為方式、手段等的判斷,還應當包括對主觀的不法要素的判斷;后一觀點則認為,在對行為是否成立犯罪進行認定時,社會危害性判斷不應包括對主觀的不法要素的判斷。
     
      筆者在本文中堅持社會危害性判斷是主客觀相統一的傳統理論觀點。如果將我國刑法中的社會危害性判斷與德日刑法中的違法性判斷相提并論,那么傳統的社會危害性理論與二元的行為無價值論的判斷標準更趨相近。二者都將行為侵犯的客體(法益)、行為本身的樣態以及行為人主觀要素作為社會危害性(違法性)判斷的基準,是一個主客觀相統一的范疇。相比而言,法益侵害僅僅是社會危害性的客觀表現或者是結果,法益侵害已被社會危害性所包含,是社會危害性的下位概念。作為犯罪定量因素的說明對象,社會危害性較之法益侵害性更為周延,其不僅涵蓋對法益侵害后果的否定,而且還包含了對行為的主觀方面和行為本身樣態的否定,從而囊括了決定行為構成犯罪的所有要素。例如以犯罪動機、犯罪目的、行為次數等表現出來的“情節嚴重”,即屬于說明主觀方面和行為樣態的定量因素。以社會危害性程度作為犯罪定量因素的實質內涵,在我國犯罪平面耦合四要件的一次性判斷中,對認定行為構成犯罪更具有體系上的自洽性和證明上的說服力。
     
      綜上所述,在界定犯罪定量因素的概念時,不應簡單地以法益侵害性作為犯罪定量因素的說明對象。應綜合考慮我國刑法現階段的語境,以社會危害性程度為定量因素注釋的對象,結合行為的主觀方面、行為自身樣態和法益侵害的后果,綜合判斷行為是否已經具備足以構成犯罪的社會危害性,從而對行為進行入罪的考察。
     
      三、犯罪定量因素的定位——犯罪成立要件抑或犯罪構成要件
     
      有學者認為犯罪定量因素是“影響犯罪成立的因素”,是“表明行為程度的犯罪成立要件”,因此這一因素也被定義為“犯罪成立的罪量因素”;也有觀點認為,犯罪定量因素是“行為構成犯罪所必需”的因素,表現為各個犯罪構成必要要件的實際損害量,因而也被稱為“犯罪構成的定量因素”。前者是決定犯罪成立的影響因素,后者則是犯罪構成的必要要件。
     
      從一般意義上講,認為犯罪定量因素是影響犯罪成立的因素或是犯罪構成的必要要件在論述上并不存在明顯的區分,我國也有不少學者將犯罪成立與犯罪構成在同等意義上予以適用,認為犯罪構成所解答的是犯罪如何成立的問題,解決的是成立犯罪的具體標準、規格問題M。在這個問題上,必須對犯罪構成與犯罪成立之間的關系作進一步論述。
     
      目前學界一般認為,刑法分則對于具體犯罪和犯罪構成的規定是以犯罪既遂為模式的。刑法總則對犯罪的通常情形--犯罪既遂因可直接按照刑法分則規定予以處罰因而未專門規定,但對犯罪預備、未遂和中止,因系犯罪的特殊形態,因而刑法總則專門加以規定并有研究的必要作為刑法重點處罰對象的故意犯罪,除了具有犯罪既遂形態以外,其本身還存在著犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止的停止形態。而且,我國刑法不僅處罰犯罪既遂,一般情況下也同樣處罰犯罪的預備、未遂和中止。因此,以故意犯罪的結果犯和數額犯為例,犯罪成立可以表現為不同的形式,即犯罪成立(既遂)、犯罪成立(未遂)、犯罪成立(預備)和犯罪成立(中止)。只有犯罪成立(既遂)才與作為停止形態的犯罪既遂具有同樣的意義。如果將犯罪構成要件與犯罪成立要件同等使用,實際上是混淆了犯罪既遂、犯罪構成與犯罪成立的界限。
     
      筆者認為,不宜將犯罪定量因素定位為犯罪成立要件。如前文所述,犯罪成立要件不同于犯罪構成要件。在故意的結果犯的場合,即使行為最終沒有造成一定的危害結果,由于我國刑法一般也處罰犯罪預備和未遂,行為一樣可以成立犯罪并予以刑罰處罰。在此情況下,行為可能根本未造成任何損害,也可能造成損害的程度遠未達到犯罪既遂的要求。
     
      此外,從規范目的看,設定犯罪定量因素的理論意義在于,在行為模式定型的基礎上,為構成犯罪的量的判斷提供依據,對外觀相同但本質不同的行為的社會危害性程度予以區分,從而有利于區別行政違法與刑事犯罪。刑法規定的“嚴重的”、“特別惡劣的”等,皆是對行為、結果的修飾性說明。在犯罪成立的范疇中,行為人的行為因為缺乏實行行為或是危害結果,因而缺乏犯罪定量因素說明的對象和存在的依據,但未遂或預備行為依然可以成立犯罪,因此將犯罪定量因素籠統地定義為犯罪成立要件顯然是不合適的,應從界定構成犯罪基本量的角度出發,認為這一因素在故意犯罪中應系成立基本犯既遂形態的罪量要素。
     
      四、犯罪定量因素的范圍--客觀抑或客觀兼具主觀
     
      社會危害性是我國刑法規定的犯罪的本質特征,犯罪定量因素是對足以構成犯罪的社會危害性程度的形式說明。如前文所述,社會危害性判斷除了對行為侵犯的客體和行為方式、手段等客觀因素進行判斷外,還應當包括對主觀不法要素的判斷。從應然的角度看,犯罪定量因素不僅存在于刑法分則規定的犯罪行為、犯罪客體(對象)等客觀方面,而且還應存在于犯罪主體和犯罪的主觀方面。從目前學界關于犯罪定量因素的討論看,大部分學者都承認犯罪結果、犯罪數額和作為行為要素的部分情節,從法益侵害的視角為社會危害性程度的認定提供了客觀標準。同時,由于社會危害性是主觀要素與客觀要素的統一,一般也認為作為影響行為人主觀惡性程度的犯罪動機、犯罪目的等要素可以作為“情節嚴重”的主觀內容被納人到犯罪定量因素的范圍之中。
     
      與傳統觀點不同,有觀點認為對社會危害性的認定必須堅持客觀主義的原則,從而否定主觀的犯罪定量因素的存在。例如,與堅持犯罪的本質系法益侵害的觀點相對應,有學者認為,對行為社會危害性(法益侵害性)作人罪的判斷時,應堅持客觀違法性論的立場,僅從客觀上理解社會危害性和實質違法性。《刑法》第13條但書中規定的“情節”,是指行為過程中,影響行為的法益侵害性程度的各種情況,如法益的性質、行為的方法、行為的結果等等還有觀點認為,將主觀要素納人社會危害性判斷的基礎范圍,會違反我國刑法所堅持的客觀主義立場,會導致客觀屬性主觀化,還會造成刑法理論上的混亂。相同的客觀行為和結果,可能因為行為人主觀要素的不同而得出不一樣的認定結果,使得社會危害性的內容含糊,缺乏可操作性。因此,對行為作罪與非罪的判斷時,不應將主觀因素考慮在內。
     
      可以看出,盡管通說認為社會危害性判斷具有主觀載體,但從不同的立場出發,理論界對是否存在主觀的犯罪定量因素還存有一定的爭議。而且,由于客觀的犯罪定量因素具有明顯的立法標記,容易辨識,如“數額較大”、“情節惡劣”等,從刑法條文的字面含義即可確定為犯罪定量因素的內容,便于研究,因此對定量因素的討論目前也大多集中在犯罪客觀方面。對主觀的犯罪定量因素,多數是在筒單承認了犯罪情節中應當包含這一要素之后便“鳴金收兵”,對犯罪主體和主觀方面存在定量因素的根據以及存在定量因素的范圍、種類,學者們鮮有論及。
     
      本文堅持犯罪的本質系社會危害性,且社會危害性系主客觀要素相統一的傳統觀點。在從主體和主觀方面對犯罪的社會危害性進行評估時,社會危害性程度同樣決定于行為人是成年人還是未成年人,是故意或是過失,有預謀或是沒有預謀,動機、目的的卑劣程度,偶犯還是累犯、慣犯等諸多因素。這些因素中,有的決定著犯罪的成立,如犯罪主體是否適格以及犯罪的故意和過失,有的則影響著對犯罪處以刑罰的輕重,如作為量刑情節的犯罪動機、累犯和慣犯等。從犯罪定量因素是影響定罪的量的因素的視角出發,影響刑罰輕重的主觀及主體因素,自然無法被納人定量因素的范圍。而在決定犯罪成立的主觀因素中,也并非所有因素都屬于犯罪定量因素。如故意和過失以及行為主體資格雖然能夠直接決定犯罪成立與否,也內在地反映了行為的社會危害性,但這些要素的作用大多是對犯罪行為予以類型化,勾勒出犯罪行為的外觀和輪廓,描繪出犯罪的形象。這樣的外觀和形象還不足以將犯罪行為與一般違法行為區別開,所以才需要在客觀和主觀方面另行規定其他程度性要件,從而將行為的社會危害性升至人罪的程度。因此,主體資格、犯罪故意和過失等主體和主觀方面對犯罪行為具有定性作用的因素,同樣也不能稱作主觀的犯罪定量因素。
     
      行為的主觀方面不同于客觀方面,不具有程度上的可度量性。行為本身和行為結果作為客觀存在,其自身在數量和程度上的區別易于把握。對客觀行為和結果可以使用“數額較大”、“后果嚴重”等詞匯予以修飾,但對主觀方面的因素卻只能考察其存在或不存在,而無法把握其存在的多與少的問題。作為犯罪構成必要要件的故意和過失,其無法用程度性的詞語予以修飾,它更多地解決的是犯罪定性的問題,而不是犯罪行為定性基礎上社會危害性程度的量的問題。在故意和過失之外,能夠起到影響社會危害性作用的主觀因素只能是情節犯中的犯罪動機和不作為主觀必要要件的犯罪目的。在犯罪其他主客觀要件齊備的條件下,其可導致行為社會危害性升高,進而構成犯罪。
     
      綜上所述,犯罪定量因素不僅存在于犯罪的客觀方面,同樣也存在于犯罪的主觀方面。客觀的犯罪定量因素通過對犯罪構成必要要件的注釋來標識行為社會危害性程度的升高,主觀的犯罪定量因素則是通過其本身的存在與否,來影響行為的社會危害性程度。客觀的犯罪定量因素能夠直接決定基本犯的既遂,而主觀的犯罪定量因素只有在其他客觀要件齊備的前提下,才能通過自身影響行為的社會危害性。因此,從總體上說,犯罪定量因素也是主觀因素與客觀因素的統一。
     
      五、余論
     
      經過上述分析論證后,筆者試將犯罪的定量因素概念描繪為在我國現行刑法理論框架內,涵蓋行為類型因素以外的,所有決定犯罪社會危害性程度的因素的“最廣義”概念。這一概念具有如下特征:
     
      1.描述的對象不僅僅局限于法益侵害性,同時還應包括行為本身的規范違反性和行為人的主觀惡性,概括起來就是行為所具有的社會危害性。
     
      2.不應籠統地稱犯罪成立的量的因素,應在成立基本犯的既遂這一層面上,將犯罪定量因素定位為犯罪成立要件。
     
      3.在客觀的定量因素之外,犯罪動機、非犯罪構成要件的犯罪目的等主觀性因素同樣決定著行為的社會危害性程度。因此,犯罪定量因素是主客觀要素的統一。
     
      綜上,可以將犯罪定量因素概括為:反映行為社會危害性質以外的,能夠決定行為的社會危害性程度而為該行為成立基本犯的既遂所必須具備的各種主客觀要素的總和。
     
                                                                                                                                         栗旸,趙曉輝
                                                                                                   (1.中國人民公安大學法學院;2.公安部物證鑒定中心)

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