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    刑法不得已原則的實踐展開

    來源:UC論文網2016-06-30 13:44

    摘要:

    刑法不得巳原則的理論標準以相應的法律制度能夠有效調整以及不予調整是否崩潰作為刑法啟動的充分條件,在刑法和他法之間進行準確界分,并力圖通過刑事和解的靈動應對罪與非罪

      刑法的不得已原則強調刑法只有在不得已的情況下才能用,不到不得已不能用?這種觀點認為,刑法是在全體公民人權和個人基本人權之間發生沖突時,不得已犧牲個人基本人權的做法,是在兩種都需要保護的人權之間進行的權衡。“刑法只能以最重要的社會利益為保護對象,社會只有在迫不得已的情況下,才能規定并運用刑法(罰);刑事制裁只能作為迫不得已的‘極端手段’不得已原則一改刑法謙抑性的做法,站在普通人的角度對刑事立法和刑事司法提出要求,是基于公民最基本的是非觀、價值觀、善惡觀對刑法規定以及刑事司法之合理性做出的契合民心,符合民意,順應民情之做法。但是,刑法謙抑性和不得巳原則都倡揚刑法的內斂性,貶抑刑法的殘暴性,兩者在目標追求上并無差別。在適用上,兩者也都秉持刑法的謙和性,力求凸顯刑法的寬容性,張揚刑法的后盾性,強調刑法因其殘酷應當少用,兩者在輕刑化的適用路徑上看似別無二致。因此,刑法不得已原則長期以來被誤判為刑法謙抑性原則的另一種表達,而未能引起學界的重視,致使這一以堅守和體認公眾意愿的刑法基本原則被長期忽視,難以有效發揮其在民意彰顯、人權保障上的積極作用。事實上,刑法不得已原則依托常識、常理、常情,承載公眾預期,是基于公眾對刑法適用的要求,較刑法謙抑性原則之宏大敘事而言,能夠發微刑法邊界的模糊性,探幽刑法處罰的緊迫性,兼有宏觀把握和微觀調整的效果。
     
      一、刑法界限的不得已調整
     
      刑法不得已原則一方面強調刑法的最后救濟性,認為刑法只有在現有的法律不能有效調整的情況下予以適用,另一方面又凸顯刑法適用的緊迫性,申彰不用刑法調整現有的法律制度就會崩潰。前者是不當適用刑法的標準,后者是適用刑法的準則,兩者看似一體兩面,實則是不同事物,現有的法律不能有效調整,但是若不必然導致其他法律的崩潰,刑法仍無適用的空間。這就在刑法用與不用之間形成真空地帶,這一范圍既不屬于刑法視域,也不屬于他法的范疇,而是刑法與他法之間的模糊地帶,是外延上混沌而漸進的朦朧區域。
     
      對于位居刑法邊緣的案件,其他法律不能有效應對,不予刑法處罰他法又有崩潰之虞,處于刑法邊界的模糊地帶。如何有效調整此種行為,在消減行為人主觀惡性的同時避免刑法的懲戒,成為刑法邊界立法首先要考慮的問題。刑法的界限并非確定不變的,必然隨著社會生活的改變、公眾預期的調整而變化。但是,法律具有穩定性特點。刑事和解正是在此種情況下應運而生的,是靈活應對刑法邊界模糊地帶、動態調整刑法界限的有效策略。
     
      刑事和解一方面強調刑法對加害人的否定性評價,另一方面又通過協商不予追究加害人的刑事責任,既不失教育、規諫之功能,又力申刑法的寬容、人性之美德,合理解決了刑民邊界的模糊性與刑法懲罰之必定性的矛盾。毋庸置疑,刑事和解具有甄別刑民性質的功能,在應對刑民界限之模糊分化上卓有成效。刑法調整的是其他法律不能調整的行為,是一種“后盾之法”和“保障之法”,不到不得巳的情況不能用,到了不得已必須用。不得已實踐標準中同樣申彰公眾對不得已判定的主導地位,不用刑法是對行為人的褒獎,動用刑法不能讓公眾對犯罪感到普遍的同情,顯然都是從公眾的角度進行考慮。刑事和解將糾紛的解決權交由受害人和加害人,并通過加害人的懺悔態度和賠償積極性,測量行為人的主觀惡性,從而在雙方合意的情況下不予人罪或者減輕處罰,是基于公眾視角對行為性質的準確定位。刑事和解實現了民法范圍和刑法視域的合理銜接,避免了刑民之間隔離。
     
      刑事和解中,加害人的行為確定無疑地得到了否定性評價,且本人也能夠清楚地認識到自己的行為是害人的。為尋求被害人的原諒,加害人需要真誠懺悔,并積極賠償。此種賠償與民事賠償存在一定的區別,帶有主動補償和自我懲罰的味道,因此一般并不局限于民事賠償的等價性,而可以僭越其數額,從而最大程度地保障被害人受損利益的恢復。刑事和解既能實現民法調整失效的救濟,又能避免刑法提前防衛的風險,是有效調整民法與刑法間漸變區域的有效手段。此外,刑法界限是不斷變動的,在刑法界限規定的固定性和實時調整的靈活性上做出準確定位,確保刑法界限符合不得巳原則的分化,最有效的辦法不是立法機關的越俎代庖,而是公眾的自主選擇,顯然刑事和解的自愿協商為準確獲知公眾意愿提供了契機,是靈動調整刑法界限的有效措施。
     
      二、罪與非罪的不得已判定
     
      基于刑法的殘酷性和他法的謙和性,罪與非罪的判斷必須以公眾意愿為圭臬,嚴格遵循不得巳原則,以充分彰顯刑法對公眾情感的載荷,對人權的保障。
     
      (一)輕微危害行為之罪與非罪的不得已甄別
     
      在刑法邊界的確定上,需要嚴格遵循不得已原則,以防將一些尚未導致其它法律崩潰的行為納人刑法的調整范圍。W刑法的提前介入并非必須和必要,即便是在危險重生的風險社會,也不能將刑法作為萬能的工具,進行恣意運用。換言之,“在對待加害人時,應當盡可能小地干涉其自由,只要能足以解決侵權事件即可。”
     
      在罪與非罪的認定中,刑法之不得已原則應當秉承社會相當性,以公民最基本的是非觀、善惡觀、價值觀測量刑法規制的迫切性。“就何為犯罪,什么是刑法范疇之內的行為這點,與其它法律分支相比,刑法更取決于由立法者所解釋的所謂社會的一般觀點。”公眾只有從常識、常理、常情出發,認為某種行為必須予以刑法規制,不規制相應的法律制度就會崩潰,全體公民人權就會遭受肆意踐踏的情況下才能適用。否則,任何標榜刑法正義價值的犯罪認定,都是對公眾權利的僭越,其結果不是陷人散漫無意的個人隨心,就是利益熏心的國家強制,根本無法凸顯刑法適用的不得已。同時,刑法的不得已原則不能唯結果論,純粹地以行為造成的損害后果作為刑法不得巳適用的評價指標。某種行為應當受刑法處罰,是因為行為所表征的行為人的反社會人格,這種反社會人格不僅會造成已然之害,還可能在未來殃及無辜。此時,不對此種行為予以刑法規制會導致相應的法律制度崩潰,而不得已適用刑法。梅傳強認為:“犯罪的實質是行為人對社會主流價值的敵視、蔑視或輕視、漠視的態度,它反映了行為人人格的社會性缺陷。”刑法要處罰的正是這種犯罪人格,并通過刑罰這一特殊預防手段改變行為人對社會主流價值的錯誤態度,以促使其形成健全的人格。此外,刑法之不得已適用,必須是公民的全體人權遭受侵害。實際上,這也是不得已原則適用標準中不適用刑法相應法律制度就會崩潰的應有內涵。康德認為:“任何人違反公共法律,做了一個公民不該做的事情,就構成犯罪。”[9KP.164)
     
      基于刑法不得已原則,考慮公眾情感、人格態度、侵害程度,對社會危害不大并且無害全體公民人權的行為,應當予以無罪化應對;而危害甚大,不予刑法規制不足以平民憤的行為,則應予以適當的刑法處遇。如財產型犯罪需要以故意為界并輔以數額標準,而不能將所有毀壞財產的行為不加甄別地納入刑法的調整范疇。此外,故意毀壞財物罪應當以數額為界,對于毀壞標的不大、危害較小的行為,由于通過民事賠償足以彌補,并無侵害全體公民人權之虞,而未達刑法規制之不得已標準,應納入民法的調整范圍。
     
      同時,關于財產性犯罪的數額標準,應以公眾的常識、常理、常情為標準,在公眾不能承受的范圍內予以調整。就此而言,盜竊罪一定是行為人盜竊的數額巳使公眾對自身財產安全感到迫切的威脅。同樣,故意毀壞財物罪,刑法起刑點之數額也過低,未達刑法適用之不得已界限。
     
      此外,故意毀壞財物的刑法適用,不能以行為造成的客觀危害為唯一標準,而應當考慮行為人主觀上認識到的危害結果,避免對刑法不得已性的誤判。犯罪懲罰的是行為人,而不是行為。正是因為行為表征了行為人的反社會人格,才能夠通過刑罰改造行為人的主觀惡性,矯正行為人的危險人格。客觀危害只是征表行為人危險性格的外在表現,僅是為證明行為人的主觀方面服務,真正決定行為人是否犯罪的是行為中的行為人的危險性格。如若客觀危害程度大于行為人的主觀期望,行為人本身也不能預見到此種危害后果,則客觀危害中的是行為人較小危害后果的危險人格,應當以主觀認定的數額為定罪標準。反之,行為人主觀上追求較大的危害結果,但由于意志以外的原因未能發生期望的危害結果,此時行為人的危險人格已顯露,不予以刑法規制,民法的基本法律制度即將崩潰,且有害全體公民人權,則應當以故意毀壞財物罪的未遂予以認定。毋庸置疑,在財產性犯罪問題上,我們必須擯棄傳統的唯數額論的標準,堅持以故意罪過認定犯罪,并嚴格恪守不得已原則,以期充分實現刑法對人權的保障功能。
     
      但是,對于侵犯人身權利的犯罪,刑法并不以故意為界。人的健康權、生命權是人權中最重要的權利,較財產權更高,應當予以更嚴格的保護。對于這些最基本的人權,公民具有謹慎注意的義務,如果行為人能夠預見而未預見,或者已經預見但是輕信能夠避免而致侵害他人身體健康甚至生命的行為發生,應當予以刑法處罰。顯而易見,行為人對人的生命權,健康權的漠視態度是其結果發生的原因,這種人格態度不予糾正,必然會繼續造成對他人的侵害。如交通肇事罪如果沒有刑法的規制,行為人就會肆意放任自己的危險行為,致使全體路人的人權陷入迫切損害威脅,為避免交通法規的癱瘓,刑法需要對造成重傷和死亡結果的交通肇事行為進行刑法規制。相反,故意侵犯人身權利的行為凝結著行為人對他人身體傷害的希望和放任的態度,因此無論嚴重與否都應納入刑法的應然規制范疇,并予以立法明確。只有這樣,才是刑法意義上的不得已。
     
      (二)輕微刑事案件之非監禁刑的不得已適用
     
      刑法兼有特殊預防和一般預防的目的,刑法給予犯罪人刑罰之苦旨在使犯罪者在監禁期間不能危害社會,同時通過嚴厲的刑罰威懾潛在犯罪者,使其不敢犯罪。刑法處罰的是行為人,而不是行為。刑罰力圖實現的是對行為人主觀惡性、危險人格的改造,而不是以惡制惡,衍生雙重之惡。
     
      出于罪責刑相適應之考慮,對于危害不深、對刑法所保護利益的對立意志較輕者,刑法一般處以短期自由刑,以期通過監禁改造犯罪者的主觀惡性。但是,短期自由刑較難起到應有的預防效果。一方面,短期自由刑不可避免地會給行為者帖上犯罪標簽,使其在出獄后遭受歧視,難以有效地復歸社會。事實上,針對短期自由刑受行人展開分類調査,并根據其釋放后的應有狀況科予適當的刑罰,不僅困難重重,且效果欠佳。另一方面,短期自由刑犯罪者之間交叉感染的風險較大,不利于改造犯罪者的主觀罪過。“監獄,這一與犯罪作斗爭的工具反而成了重新犯罪的學校。”“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性,而是刑罰的必定性……即使刑罰是寬容的,它的確定性也比聯系一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人心悸。”因此,為避免短期自由刑的弊端,最大程度地達到刑法對公民利益的保護,對于沒有現實的、緊迫危險的輕微刑事案件,刑法應當盡量規定罰金刑、緩刑,并在司法上猶豫其執行。
     
      從經濟學的角度,應該鼓勵適用罰金而不是徒刑,徒刑不僅耗減社會資源,還可能在監獄交叉感染之下制造未來更大的犯罪,而罰金卻無此種弊病,且會增加國家收人,其社會成本遠低于徒刑實施的成本。因此,在適用罰金足以抑制行為人再犯沖動時,并無適用監禁刑的迫切性。事實上一個好的立法者是不偏不倚的,它并不老是用罰金,也不老是用肉刑。”從行為侵害
     
      的對等性來說,財產性犯罪應當盡量適用罰金。如故意毀壞財物行為,行為人的用意就是通過毀壞財物使被害人利益受損,此時刑法應當測量行為人的犯罪成本和犯罪收益之間的關系,科以一定比例的罰金。
     
      此外,緩刑也具有避免短期自由刑交叉感染,促使行為人在社會感召之下棄惡從善的積極效果。“為了解決短期監禁刑積習已久的流弊,緩刑制度才被創設出來。”在監禁刑并非必要和必須,不處罰又不足以抑制行為人的主觀惡性時,緩刑是規誡已經犯罪的人,警示潛在犯罪者的不得巳措施。緩刑制度一方面通過宣告刑罰給予行為人刑法上的非難,昭示行為的有害性,以此實現對潛在犯罪者的威懾;另一方面國家又附條件不予執行,給予犯罪者改過自新的機會。只要行為人在緩刑期間認真遵守監規、積極改造,就視其為危險人格已經改善,緩刑期滿就可以不予執行刑罰。緩刑是一種倡揚良善、貶抑邪惡的刑罰,不僅能夠起到導引犯罪者積極向善的目的,還可避免短期自由刑的交叉感染。行為人的誠摯悔悟、倫理上的自我要求在緩刑制度中展現得淋漓盡致,其刑法之善的合理內涵毋庸置疑。因此,在監禁刑和非監禁刑的抉擇上,除非不適用監禁刑會造成現實的、緊迫的危險,如暴力性的故意犯罪之外,都應當盡量適用緩刑。我國目前緩刑范圍較窄,不能充分發揮法官在刑罰適用上的不得已決策權。刑法第72條規定,將緩刑的范圍嚴格限制在被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪中,而未能對故意犯罪和過失犯罪、財產性犯罪和人身性犯罪進行區分,難以體現刑法處遇之不得已的現實危險性,應當在后續刑法修正案中予以明確。
     
      可見,罰金刑和緩刑都是在輕微刑事案件中適用短期自由刑并無必要的情況下進行的一種立法應對和司法裁決。但是,這兩種刑罰措施仍然難逃犯罪標簽的烙印,缺少執行環節人罪認定的審慎考慮。既然刑法是一種如此不得已的惡,我們就不得不在實踐中嚴格適用,并在立法、司法、執行中遵循不得巳原則。
     
      刑法謙抑性之所以大受抨擊,就是因其局限于立法環節而對司法和執行環節無能為力。為應對刑法執行環節的不得已調整,借鑒執行猶豫制度不失為一種不錯的選擇。國家在審時度勢犯情的情況下,對無需立即執行刑罰的犯罪人,宣布一定的猶豫期間,倘若犯罪人在猶豫期間沒有不良記錄,則刑罰權消滅。執行猶豫通過刑罰執行的自由裁量,避免不當人刑的負面影響,在不得已應對輕微刑事案件上具有立竿見影的效果。
     
      三、比較與權衡:罪重與罪輕的不得已取舍
     
      不得已原則不僅包括定罪的不得已,而且涵蓋量刑的不得已,是貫穿刑法始終的基本原則。“刑罰的不得已要求,如果某種危害社會的行為不在刑法中加以規定較重的刑罰就會使行為人感覺到‘罰不當害’的話,就應該在刑法中對該行為加以規定較重的刑罰。”換言之,刑罰輕重的科予必須與行為所致的社會危害性相當,并且是防止行為人再次實施犯罪行為以及威懾潛在犯罪者重蹈覆轍的不得已做法。洛克指出:“處罰每一種犯罪的程度和輕重,以是否足以使罪犯覺得不值得犯罪,使他知道悔悟,并且警戒別人不犯同樣的罪行而定。”在不得已原則的統領之下,如果行為人適用重刑的迫切性降低時,應當通過減刑和假釋予以動態調整。相反,如果刑罰畸輕,則應當測量公眾意愿,并考慮行為對全體公民人權的侵害,以此通過立法進行動態調整。
     
      刑罰的輕重應當與行為的社會危害性和行為人對刑法所保護利益的對立態度相當。社會危害性大,對刑法所保護利益的對立態度惡劣,應當用重刑規制;反之,社會危害性小,對刑法所保護利益的對立態度輕微,則應當用輕刑處罰。
     
      刑罰的輕重還要考慮期待可能性和違法性意識等因素,并基于常識、常理、常情予以設置。刑法這一設置對于傳統犯罪而言并無多大問題。對于“殺人者死,傷人者刑”人們大都有一致的認識,且這一認識是人類長期以來共同經驗的積累,包含了人類對犯罪人的極端憤懣和強烈譴責的情感原型。對于此類犯罪,刑法必須與這種心理原型相匹配,在人們可承受的范圍內予以規制。但是,對于一些諸如組織賣淫罪、聚眾淫亂罪、賭博罪等沒有具體犯罪對象的行為,卻并無心理原型可資遵循,需要從違法性意識、期待可能性方面洞悉公眾對刑法規制的意愿。組織賣淫罪從違法性意識來說,行為人應該能夠認識到自己的行為具有糜爛社會風氣的違法性然而,從期待可能性來說,行為人卻并不知道組織賣淫罪是重罪。因為賣淫行為不是犯罪,組織賣淫行為是加于個體賣淫行為之上的,控制的基礎行為不是犯罪,控制行為緣何是犯罪?顯然,從常識、常理、常情來看,不能期待組織賣淫者認識到自己的行為是違反刑法重罪規定的。此外,組織賣淫行為是利益驅動的結果,是迎合社會不斷膨脹的性刺激的產物,即使重刑規制,仍不足以防止其他人犯罪。為實現刑法規定和公眾預期的一致性,避免刑法的畸輕畸重,實現罪與非罪、重罪與輕重的合理銜接,對于非暴力的組織賣淫應當納人刑法第359條引誘、容留、介紹賣淫罪的輕罪條款;而對于沒有造成嚴重危害后果的組織賣淫,則應當予以無罪化或者通過單處罰金刑予以處罰。
     
      同樣,聚眾淫亂罪、賭博罪也存在輕重不當、悖離不得已原則的問題。從刑法的目的來看,“聚眾淫亂罪、賭博罪等,都是出于維護社會關系的和諧考慮才在刑法上加以規定的。這些犯罪的本質是對社會規范關系、起碼的社會倫理的違反。”然而,對社會規范關系、起碼的社會倫理的違反,涉及的都是道德的范疇,而不是刑法的當然視域。
     
      只要聚眾淫亂不危害他人健康,不在公共場所就不會對全體公民之人權造成侵害’不應當進行懲治。況且,聚眾淫亂罪的規制并不能有效地改變聚眾淫亂者的人格態度,反倒會給家庭和諧、權利復歸造成多重障礙。“對于行為人本身而言,有了牢獄之災;對其家庭而言,則是促其破裂的催化劑”在賣淫場所嫖娼不是犯罪,而聚眾
     
      淫亂就是犯罪,兩者的行為性質相當,何以分處行刑兩界。聚眾淫亂既無強迫性行為的情節,也無金錢交易的因素,對全體公民的人權沒有現實緊迫的危險,行政法足以調整,無需動用刑法給社會造成雙重之害。
     
      此外,針對青少年犯罪,刑罰應當具有階梯性,防止非此即彼的僵硬界限。一般而言,刑法的處遇是建立在主體的刑事責任能力基礎上的。而我國對刑事責任能力的規定采取的是一刀切的做法,即已滿刑事責任年齡的人犯罪一律應當承擔刑事責任,而未滿刑事責任年齡無論行為如何惡劣也不承擔刑事責任,這就在個案中形成不公正的處遇,難以實現修正行為人危險人格的目的,且有引發仇怨的風險。如某校高一的某甲、某乙、某丙學生,其中某甲15歲零8個月,某乙16歲零3個月,某丙16歲零5個月,某甲伙同某乙、某丙綁架舅舅家3歲的表妹,并指示某丙勒索舅舅3萬元。綁架罪的刑事責任年齡是16歲,顯然某甲不構成犯罪,而某乙、某丙符合綁架罪的刑事責任年齡,應當進行人罪認定。可見,固定刑事責任年齡必然帶來刑法處罰的僵硬和冷酷,難以展示刑法的人性化特質。對此,英美國家通過心理測試予以應對,其刑事責任并不唯年齡論,而是以行為人具體的心理認知能力為依據,可以在一定程度上避免上述案件的同案不同罰現象。在我國由于心理測試技術的不發達,采用個體測試顯然不太可能,可以采用階梯刑的刑事責任能力,將應負刑事責任年齡起點段限制在一定的年齡區間內,并予以遞增型的量刑。具體而言,綁架罪的刑事責任年齡的起點段可以限制在16~23周歲,并規定減刑的具體區段。如16~17歲,刑罰量是應判處刑罰的12.5%,依此類推。假設本案應判的刑罰是6年有期徒刑,那么某甲16歲以下,不負刑事責任,某乙、某丙的刑期是16~17歲檔,應當是6x12.5%=0.75年,即9個月。這樣,雖然某甲未滿刑事責任年齡不能人罪,但是按照階梯量刑,某乙和某丙的刑期也不會過重,不至于讓人們對某乙和某丙產生同情。同時,為給予青少年改過自新的機會,也可對某乙和某丙予以免除刑罰,或者在執法中進行執行猶豫。這樣既可使犯罪者感受到刑法的必定性,又能彰顯刑法的寬容性,充分體現刑法不得已原則的優勢。此外,階梯刑的刑事責任能力也可救濟我國法定刑幅度過寬之弊端,減少具有相同情節行為人的刑罰差距。
     
      刑法輕重的不得已適用不僅包含著刑事立法和司法裁量的靜態過程,也蘊含著刑罰執行的不得已動態調整,具有實時跟進公眾意愿及時測量刑罰輕重程度的功能。在經歷刑法輕重的不得已立法和不得已裁決后,刑罰就進入執行階段。一般而言,經歷兩次不得已的過濾,刑罰輕重的妥當性巳經不是問題。然而,百密而無一漏的可能性并不是絕對的,因此有待執行中予以不得已原則的糾偏。同時,刑法處罰的是行為人,是對行為人危險人格的改造,而危險人格在改造過程中會呈現個體差別性,需要以不得已原則進行測量,并實時調整刑罰的輕重。刑法執行中,假釋和減刑無疑是刑法輕重之不得已原則的調整。
     
      對判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪人,如果認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現或者立功表現的,其主觀惡性相應減輕,并無全部執行原初刑罰的必要性,應當通過減刑達致與其修正后危險人格相當的刑期。反之,不認真改造,且違反紀律越獄逃跑的,其危險人格不減反增,此時加重刑罰之不得已性凸顯,則應當予以加重。假釋也同樣具有刑罰輕重之不得已的調整功能,能夠救濟長期徒刑的量刑不當。對于歷經一定羈押期限的犯罪者,其人身危險性和主觀惡性在監獄改造中消減貽盡或明顯改善,不予羈押無再犯之虞,且公眾也有減輕其刑,放歸社會的愿望,則應當附條件的釋放。
     
      由此可見,刑法的執行只有建立在公眾意志之上,嚴格遵循不得已原則,才能實現法治的良好效果,即既恰當解決社會矛盾,又實現保障公民權利、維護社會公正的目的。
     
                                                                                                                        童春榮
                                                                                                               (重慶大學法學院)

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